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情节严重是单位行贿罪客观行为方式的共同要件吗

根据《刑法》第393条规定，单位行贿罪的客观方面表现为单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。但对于如何理解本罪的客观方面，有学者认为：单位行贿罪在客观方面有两种情况，一是为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿；二是违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。也就是说，该学者认为“情节严重”不是单位行贿罪客观方面两种行为方式的共同要件，而仅是后一种行为方式的必备要件。

对此观点，笔者不敢苟同。笔者认为，“情节严重”应是单位行贿罪客观方面两种行为方式的共同要件，理由如下：

首先，从文义解释的角度来看，《刑法》第393条在规定单位行贿罪的第一种行为方式时，并没有使用“的”煞尾，这就说明第一种行为方式的表述尚未完结。同时，《刑法》第393条是在列举了第二种行为方式后，才在“情节严重”后以“的”煞尾，这就说明“情节严重”这一构成要素是同时针对单位行贿罪的两种行为方式而言的，而不是仅针对后一种犯罪行为。

其次，从立法意图来看，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费的行为，其社会危害性并不轻于为谋取不正当利益而行贿的行为，单独为其附加“情节严重”没有必要，也不合理。所以，“情节严重”既是对“为谋取不正当利益而行贿的行为”的要求，也是对“违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费的行为”的要求。

因此，单位行贿罪的客观方面有以下两种行为方式：第一，实施了为谋取不正当利益而行贿，且情节严重的行为。其中“行贿”既包括主动给予国家工作人员以财物，也包括因被索取而被迫给予国家工作人员财物。第二，实施了违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。所谓“违反国家规定”，根据《刑法》第96条的规定，是指违反我国的法律、行政法规、国务院发布的决定、命令等，在账外暗中给予回扣、手续费。例如，我国《反不正当竞争法》第8条、第9条明文规定，经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处。经营者销售或者购买商品，可以明示的方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实人账。可见，如果给予回扣、手续费如实人账的，则不够成本罪。

至于何谓“情节严重”，根据1999年9月16日最高人民检察院公布施行的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）（以下简称《规定》）的相关规定，单位行贿涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1．单位行贿数额在20万元以上的；

2．单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：

（1）为谋取非法利益而行贿的；

（2）向3人以上行贿的；

（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；

（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

值得思考的一个问题是，单位行贿罪的立案标准和行贿罪的立案标准相比，明显相差过于悬殊，即前者的定罪起点原则上是20万，而后者的定罪起点原则上是1万，那么，这样的区别对待是否合理呢?众所周知，犯罪客体是决定犯罪社会危害性程度的首要条件。单位行贿罪是属于贪污贿赂罪一章中的个罪，其客体主要是侵犯了国家工作人员职务活动的不可收买性。事实上，对国家工作人员职务活动不可收买性的侵犯程度并不会因犯罪主体是单位或者自然人而不同，而主要是因行贿的数额大小而不同。设想一下，20万和1万相比，显然，20万能更大地影响国家工作人员职务活动的廉洁性。正如有学者所言，“就实质上看，单位犯罪的危害性并不比个人的犯罪更轻，或许在某种程度上更重于普通的共同犯罪，因为有组织的团体实施的犯罪所释放的反社会的逆向能量或者说社会危害性显然较之一般共同犯罪更为严重”。因此，笔者认为，应对单位和自然人行贿采取同样的追诉和定罪标准，这样才能更好地打击行贿犯罪，不至于使诸多行贿数额没有达到20万的单位行贿行为逃避刑事法律制裁。