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贪污罪中的“监守自盗”与盗窃罪的界限？

所谓“监守自盗”，是指合法持有公私财物的人，利用经手管理财物的便利条件，用窃取的方法将公私财物据为己有的行为。对于监守自盗应如何定性，在理论上有不同看法。一种观点认为，对监守自盗应作盗窃罪处理。其理由是：1.在主体上难以划分。监守自盗的主体成份比较复杂，其中有具有国家身份的工作人员，有依法从事公务的人员，有中外合资企业人员，也有外国独资企业的中方人员，等等。对这些人员中，哪些可以作为贪污主体，在实践中难以区分。2.刑法上难以平衡。同是盗窃，但将监守自盗作贪污罪处理，对于盗窃数额在二千元以下的则不能追究，这与一般盗窃在刑法上难以平衡。3.监守自盗与一般盗窃在犯罪方法上基本是相同的，即都是以秘密手段窃取财物。因而，对监守自盗应作盗窃罪处理 .另一种意见认为，监守自盗应定贪污罪。

我们认为，监守自盗应定贪污罪。第一，监守自盗的特征，符合贪污罪的构成要件和特征。1.监守自盗的行为人具有法定身份性质及其取得身份的合法性、有效性。监守自盗主体的法定身份一般是通过选举委任或提名委任而取得的。选举委任是指由国家机关等通过选举任职的国家工作人员或集体经济组织的工作人员。提名4委任是依照法律规定由有任免权的国家机关、企事业单位、人民团体，按法定条件、法定程序而提名任免从事公务的人员。2.监守自盗的行为人具有经手管理公共财物的直接性、实际性。这个特征表明监守自盗作为贪污罪的主体，只限于直接、实际从事经手管理公共财物的业务人员及其本业务部门的直接领导者，不包括本单位的其他依法从事公务的人员。可见，经手管理财物的直接性、实际性，不仅是准确认定监守自盗贪污主体所需要，而且也是监守自盗贪污的另一个特征，即利用职务上的便利性的基础。3.监守自盗的行为人是利用职务之便实施的秘密窃取财物行为。监守自盗采取利用职务上便利的手段，这通常是指具有直接、实际从事经手管理公共财物的职务，利用职务范围内的便利，实施秘密窃取公共财物的行为。因而，监守自盗应作贪污处理。第二，把从事公务的人员利用职务之便监守自盗作盗窃罪处理，不符合我国立法原意。1952年的《惩治贪污条例》以及我国刑法草案第22稿、第33稿关于贪污罪的规定里，都包括有监守自盗的罪状，1979年刑法虽然删去“偷窃、侵占、诈骗……”词语，但并非把监守自盗排除贪污罪之外，而是为了立法简明而不列举贪污罪的具体方法，如果认为条文未明示就不属于贪污罪，贪污罪就徒有其名了。而1979年刑法第一百九十一条规定：“邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照第一百五十五条贪污罪从重处罚。”这是监守自盗属贪污罪的一个明确的立法解释，应当注意的是，由于修订刑法将妨害邮电通讯罪改为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，并由渎职罪一章移到侵犯公民人身权利、民主权利一章中，其立法意图主要突出了公民民主权利的保护。同时，又由于刑法对贪污罪主体作了修改，因而，刑法第二百五十三条规定：“邮政工作人员私拆信件，并窃取财物的，按盗窃罪处理”但对此在理论上有不同看法。有的认为，应是职务侵占罪。 全国人大常委会法工委《关于惩治贪污、受贿罪的补充规定（草案）》以及1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，也载明监守自盗属于贪污。1985年8月17日公路运输高级人民法院、全国铁路运输检察院、铁道部公安局《关于铁路货运员、行李员监守自盗案件定性若干问题的意见》也规定：“铁路货运员、行李员监守自盗构成犯罪的，贪污罪论处。”刑法第三百八十二条在规定贪污罪时，采取了列举罪状法，即国家工作人员利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。其中仍包括窃取在内。因而，将监守自盗作贪污罪处理，符合我国立法精神。主张将监守自盗定为盗窃罪的观点虽然有一定道理，但所述理由只能作为完善贪污罪本身来考虑，能作为改变监守自盗性质（即由贪污性质改为盗窃性质）的理由。如关于主体问题，不仅仅涉及监守自盗性质的贪污主体的认定问题，也涉及到一般贪污主体的认定及范围问题，如果一般贪污罪的主体明确了，监守自盗性质的贪污主体也明确了。所以，这一问题，应从完善贪污罪自身犯罪主体着手。又如量刑失衡问题，只能通过降低贪污罪犯罪构成起点数额标准，或提高盗窃罪犯罪构成起点数额标准来解决，而不能通过改变犯罪的基本性质来解决。

当然，我们主张对监守自盗作贪污罪处理，并不是说一切监守自盗都作贪污罪处理，而是指那些符合贪污特征的监守自盗行为。不符合贪污罪构成要件和特征的监守自盗行为，就不能作贪污罪处理，有的仍应作盗窃罪处理。所以对监守自盗的情况应具体分析，具体对待。

1.符合贪污罪主体身份的人员，利用职务之便窃取公私财物的，应作贪污罪处理。如张×，男，23岁，某市国营百货货场售货员。张因生病在家休息，病休假尚未到期便主动到店里要求上班，店领导见其身体未康复令其继续养病。张见自己不上班拿不到春节期间加班工资，顿起邪念，利用对店里放营业款的保险柜钥匙、密码都熟悉的便利条件，乘交接班之机，从市杂柜营业间的箱子里取出保险柜钥匙，进入南货货库打开保险柜，盗走当天综合柜存放的营业款3200元，然后把保险柜钥匙放回原处，将款夹在自己穿的大衣内携带出店，藏匿在自家里。售货员是受委托从事管理、经营公共财物的人员，售货员利用职务之便采取伪造单据等手段侵吞公共财物构成犯罪的，一般都是作贪污犯罪处理的。张×是售货员，因而他具备贪污罪的主体身份。张X窃取营业款利用了其对存放营业款的保险柜钥匙、密码熟悉的便利条件，属于利用职务之便。因而，张X不论从其主体上看，还是从其客观方面来看，都符合贪污罪的特征，应定贪污罪。

2.符合贪污罪主体身份的人，不是利用其身份的便利条件窃取财物的，不构成贪污罪，仍应作盗窃罪处理。如某国营厂分管销售、财物工作的副厂长，得知本厂出纳员有一部分现金未存入银行，便在半夜无人之机，采取撬门扭锁手段，盗取现金2500元，并伪造现场后逃离。在本案中，该副厂长虽然符合贪污犯罪的主体身份，但由于在客观上并没有利用这一身份派生出来的职务之便，因而不构成贪污罪，只能作盗窃罪处理。

3.对新刑法生效前邮政工作人员私拆信件窃取财物的法律适用问题。

1979年刑法第一百九十一条规定：“邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处2年以下有期徒刑或者拘役”（第1款）。犯前款而窃取财物的，依法第155条贪污罪从重处罚“（第2款）。但刑法第二百五十三条对此作了修改，根据刑法第二百五十三条的规定”邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处2年以下有期徒刑或者拘役“（第1款）。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第264条的规定定罪从重处罚”（第2款）。刑法第二百五十三条的规定与1979年刑法第191条的规定相比，有如下几个方面的修改：1.由渎职罪一章移到公民人身权利、民主权利罪一章中；2.将邮电工作人员改为邮政工作人员；3.罪名由妨害邮电通讯罪，改为私拆、隐匿、毁弃邮件电报罪。4.将犯前款罪而窃取财物的法律适用，由依照贪污罪从重处罚，修改为依照盗窃罪从重处罚。修订刑法生效后，对邮政工作人员窃取财物，应按盗窃定罪从重处罚，这是没有问题的。但对邮政工作人员在修订刑法生效前窃取财物，在刑法生效后审判的案件，到底是按修订刑法定盗窃罪，还是按1979年刑法定贪污罪，则是一个值得研究的问题。根据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，这里首先应解决的两个问题。一是修订刑法的贪污罪与修订前刑法的贪污罪，到底谁重谁轻的问题；二是将修订刑法的贪污罪或修订前刑法的贪污罪与修订刑法的盗窃罪进行比较。以确定到底是贪污罪重，还是盗窃罪重？修订刑法的贪污罪与修订前刑法（包括《补充规定》）贪污罪相比，其最高刑和量刑幅度虽然基本一样，但修订刑法对贪污罪的处罚数额作了修改，即提高了处罚数额标准。因而，修订刑法与修订前刑法的贪污罪相比，修订刑法轻于修订前刑法，因而对修订刑法生效前实施的贪污罪，修订刑法生效后进行审判的，应适用修订后刑法有关贪污罪的处罚规定。那么，修订刑法的贪污罪与修订刑法的盗窃罪相比，到底孰轻孰重呢？从最高刑比较，贪污罪有死刑，而盗窃罪也有死刑，但盗窃罪死刑只适用两种特定的盗窃犯罪。邮政工作人员窃取财物的，显然不适用死刑。从最高刑比较，盗窃罪轻于贪污罪。但从犯罪构成数额标准和量刑幅度数额标准比较，贪污罪又轻于盗窃。那么，对修订刑法生效前，邮政工作人员窃取财物的，到底是按贪污罪处罚，还是按盗窃罪处罚呢？根据1997年12月23日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，对这种情况应当具体案件，具体分析。根据上述《解释》第1条规定：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”该《解释》第2条又规定：“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑，法定最高刑或最低刑，是指该法定量刑量幅度的最高刑或最低刑，如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定量刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”盗窃罪和贪污罪都有两个以上的量刑幅度，因而比较贪污罪与盗窃罪的量刑幅度的轻重，应比较具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度。如邮政工作人员窃取他人财物2000元，对此如果按贪污处理，即可不 作犯罪处理，如果情节较重，需要作贪污犯罪处理的，也只能处2年以下有期徒刑或拘役，但对此如作盗窃处理，则构成盗窃罪，并应处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。两者相比，盗窃罪显然重于贪污罪，对此，则应按贪污罪处理。但如果邮政工作人员窃取财物10万以上者，对此则应定盗窃罪，而不应定贪污罪，因为在这种情况下，贪污罪的最高刑是死刑，盗窃罪的最高刑是无期徒刑，盗窃罪的法定刑轻于贪污罪。可见，对修订刑法生效前邮政工作人员窃取财物的，到底是应定贪污罪，还是定盗窃罪，应根据具体数额和相对应的法定刑幅度来决定。

刑法条文：

第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。