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保定律师高宏图代书的《民事上诉状》

　　上诉人：高阳县XX纺织品有限公司，住所地：高阳县XX村北。
　　法定代表人：A，董事长。
　　被上诉人：高阳县XXX印染厂，住所地：高阳县XXX村。
　　执行事务合伙人：B。
　　原审第三人：C，男，汉族，住高阳县XXXX乡XXX村。

　　上诉人不服高阳县人民法院（2012）高民初字第X号《民事判决书》（以下简称一审判决），现依法提出上诉。

　　上诉请求：
　　恳请贵院依法改判、驳回被上诉人的全部诉讼请求。

　　事实和理由：
　　一、一审判决认定事实错误、适用法律错误。
　　㈠一审判决在第1页，认定B系被上诉人的法定代表人，错误。该判决存在因错误地认为B是被上诉人法定代表人，而望文生义地认为B才是法律规定的可以代表被上诉人的人的嫌疑。
　　1、被上诉人的工商性质为普通合伙企业。
　　①在我国现行的法律体系中，只有合伙企业才存在执行事务合伙人。一审判决第1页“法定代表人B，执行事务合伙人”的表述，足以推定一审判决确认了被上诉人系合伙企业的工商性质。
　　②在一审开庭审理当中，被上诉人出示过一份2009年4月17日登记为普通合伙企业的工商材料。
　　③贵院（2012）保民二终字第XXX号《民事判决书》确认了C系被上诉人合伙人的事实，肯定了被上诉人系普通合伙企业。
　　2、合伙企业不是法人，在合伙企业法(2006修订)中没有关于法定代表人的规定，合伙企业不存在法定代表人。
　　①合伙企业法(2006修订)第二条第二款中规定，“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任”，即普通合伙企业不能够独立承担民事责任。
　　②民法通则第三十七条中规定，法人应当具备能够独立承担民事责任的条件；第三十八条规定，“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”。
　　③民事诉讼法（2012修正）第四十八条第二款（2012修正前民事诉讼法第四十九条第二款）规定，“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”。《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十条中规定，民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法登记领取营业执照的合伙组织、合伙型联营企业。
　　㈡一审判决在第4页，认为上诉人自2004年5月起一直在被上诉人处进行纺织品印染加工、双方形成加工承揽合同关系、双方加工截止至2010年1月底止，错误。
　　1、上诉人提供的企业法人营业执照显示，上诉人成立于2005年7月1日，2004年5月上诉人根本还没成立。
　　公司法(2005修订)第七条中规定，“公司营业执照签发日期为公司成立日期”。公司登记管理条例(2005修订)第三条规定，“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动”。
　　2、被上诉人提供的其工商登记材料显示，被上诉人工商登记时间是2009年4月17日，远在2004年5月之后，2004年5月被上诉人也还没成立。
　　合伙企业法(2006修订)第十一条规定，“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务”。合伙企业登记管理办法(2007修订)第三条规定，“合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动”；第十七条规定，“合伙企业营业执照的签发之日，为合伙企业的成立日期”。
　　3、上诉人自2004年5月起一直在被上诉人处进行纺织品印染加工，在时间上根本不具备客观前提。
　　4、被上诉人没有完成《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款中“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”规定的举证责任。一审法院如此认为，实质上是以法院职权免除了被上诉人的举证责任。
　　㈢一审判决在第5页，认为上诉人申请复议提出以前确实欠被上诉人印染费219750元，错误。
　　1、上诉人于2011年11月15日向一审法院提交的《复议申请书》中，承认的是已经通过C结清的染费，没有承认其他染费。上诉人承认“欠过”、“所欠染费已全部结清”是不可分割的整体，不应将“欠过”和“所欠染费已全部结清”割裂分离、断章取义的认为。假如不确认C的收费行为是在代表被上诉人，也就不应因C的收费行为，推定上诉人认可了欠过被上诉人相应染费。
　　2、一审判决对上诉人提供的核心证据No.0056367收据，作出的是歪曲理解。
　　上诉人提供的No.0056367收据，无论在内容还是形式上（明确体现了收款单位“XXX染厂”，由此也足以认定C的收费行为不是代表其自然人的个人行为，而是代表被上诉人的职务行为）都是被上诉人向上诉人出具的收据，不是上诉人向被上诉人出具的欠条。
　　㈣一审判决轻率地根据被上诉人提供的瑕疵证据认定其主张的事实，错误。
　　1、一审判决在第5页，认可了被上诉人提出其出具票据均为二名工作人员签名、并提交了部分票据予以证实，错误。
　　被上诉人出具的票据并非均为二名工作人员签名。上诉人提供的No.0019318收据上只有被上诉人一名工作人员“D”的签名。在一审开庭审理中，被上诉人申请出庭作证的证人D当庭也承认了No.0019318收据的真实性。
　　2、一审判决第3页审理查明的A妻子的话语证实上诉人认可欠被上诉人染费的事实、第5页认可的被上诉人出示的高阳县公安局音像资料证实上诉人欠款，均错误。
　　①该音像资料的真实性、合法性存在疑问。
　　该音像资料本身没有体现、也无法证实资料的制作人、制作地点、制作过程。假如，认定音像资料是由高阳县公安局小王果庄派出所制作，应附有其相关说明，但是本案中没有。
　　《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中答复，“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。
　　②A妻子不是上诉人，A妻子与上诉人是独立的、不同的民事主体，上诉人也没有认可A妻子是上诉人的工作人员。法律上没有规定法人法定代表人妻子具有代表法人的权利，法定代表人的妻子不能替代、等同于法定代表人本人。即使A妻子真说了“干嘛该你们钱呀，我们该水洗摊上的钱，有C的面子”，也不应由上诉人承担A妻子说话的后果。
　　③水洗摊不等同于被上诉人，在高阳县、有C面子的水洗摊也不只一家。被上诉人的名称中没有水洗摊，A妻子根本没有提及被上诉人的名称。
　　㈤一审判决将上诉人提供的No.0056367收据、C的陈述一并张冠李戴为证人证言，在判决第5页认为不能单独作为认定上诉人已不欠被上诉人染费的证据，根本错误。
　　1、民事诉讼法（2012修正）第六十三条第一款规定，证据包括：①当事人的陈述；②书证；③物证；④视听资料；⑤电子数据；⑥证人证言；⑦鉴定意见；⑧勘验笔录。2012修正前民事诉讼法第六十三条第一款规定，证据有下列几种：①书证；②物证；③视听资料；④证人证言；⑤当事人的陈述；⑥鉴定结论；⑦勘验笔录。
　　2、上诉人提供的No.0056367收据在证据种类上属于书证，而非证人证言。
　　①书证与证人证言不同。书证是以一定的物质材料作为载体而存在的，并以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件。它是伴随着案件事实的发生而产生的，它往往产生于案件诉讼之前。而证人证言是证人对所了解的案件事实向人民法院所作的陈述、表述，除证人确有困难不能出庭，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，证人证言往往确定于开庭当中。书证的内容因其载体的特定化而固定，证人证言则有可能因主客观的原因不稳定甚至发生变化。
　　②上诉人提供的No.0056367收据系C于2010年2月11日书写形成，产生于本案立案一年多之前。该收据以文字内容记载体现了C代表被上诉人收取上诉人染费的事实。
　　3、一审判决在第5页已认定C为有独立请求权的第三人，又将其陈述作为证人证言自相矛盾，C的陈述在证据种类上属于当事人陈述。《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第六十五条中规定，“依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人”。
　　4、上诉人提供的书证No.0056367收据、第三人C的陈述与上诉人的陈述，均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；②与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；③存有疑点的视听资料；④无法与原件、原物核对的复印件、复制品；⑤无正当理由未出庭作证的证人证言”中不能单独作为认定案件事实的证据。
　　㈥一审判决根据民法通则第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条（见上）、第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；②物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；③原始证据的证明力一般大于传来证据；④直接证据的证明力一般大于间接证据；⑤证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”的规定，根本得不出其作出的判决结论。
　　二、上诉人信赖C可以代表被上诉人收费，合法。
　　㈠上诉人信赖C可以代表被上诉人收费，符合合伙企业法(2006修订)的规定。
　　1、如上所述，贵院（2012）保民二终字第XXX号《民事判决书》已经确认C系被上诉人合伙人的身份地位。
　　2、被上诉人从来没有告知过其是否委托了执行事务合伙人。
　　3、被上诉人同上诉人发生业务关联一直是经由C直接联系的，被上诉人收取上诉人的染费也一直是由C经手的。
　　4、合伙企业法(2006修订)第二十六条第一款规定，“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利”；第三十七条规定，“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人”。上诉人在认知C代表被上诉人的情节上属于善意第三人。
　　㈡上诉人信赖C可以代表被上诉人收费，符合被上诉人与上诉人以往形成的收付费习惯。
　　1、合同法第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。被上诉人没有提供证据证实，同上诉人就在业务往来中上诉人应如何向被上诉人支付染费作出过约定或者达成过补充协议，客观上双方也从来没有就支付染费进行约定或者达成补充协议，上诉人按照交易习惯向被上诉人支付染费合法有效。
　　2、上诉人提供的4份被上诉人收据（No.0019318、No.0019358、No.0116364、No.0116408）、被上诉人提供的12份被上诉人收据以及30份出库单、C提供的17份被上诉人收据、C的当庭陈述、证人D的当庭证言，均可以证实相关事实。
　　㈢即使，C于2010年2月11日已无权代表被上诉人向上诉人收取染费，C向上诉人收取染费的行为也构成表见代理。上诉人作为善意第三人，仍有理由信赖C有权代表被上诉人收取染费。
　　1、被上诉人与上诉人发生业务关联是经由C联系、负责的，C一直是被上诉人的业务负责人、收费代表人，被上诉人之前一直认可C的收费效力。
　　2、合同法第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”；第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。C作为被上诉人仅有的二名合伙人之一、多次向上诉人收过费的业务负责人和收费代表人，在被上诉人从没有提出过异议的情况下，上诉人有理由相信C仍有权代表被上诉人收费，上诉人无法知道也不应知道C当时代表被上诉人收费是否超越权限。
　　㈣被上诉人的收费收据是否按编号次序使用、C收的费是否交给了被上诉人，属于被上诉人的企业内部问题，与上诉人无关，不能对抗上诉人。
　　1、上诉人没有条件知悉被上诉人的收据是否按照编号次序使用、假如按照编号次序使用究竟使用到了什么具体号码，上诉人也没有义务要求C按照编号次序使用被上诉人的收据，收据的编号与收据的真假之间也没有必然的关联。
　　2、上诉人无权利也无义务干涉C与被上诉人之间的内部事务。被上诉人可以要求，甚至诉请C将收取、保管的染费交给被上诉人，但不应向上诉人重复索要染费。
　　三、上诉人提供的No.0056367收据系独立的书证，C的陈述与上诉人的陈述均系独立的当事人陈述，该三份证据已足以证实上诉人主张的已结清被上诉人染费的事实。一审判决对该三份证据置之不理或者吹毛求疵，对被上诉人的证据肆意袒护、随意认可，完全背离了人民法院居中裁判的角色，背弃了以事实为根据的司法准则；在第5页认定C作为有独立请求权的第三人不应承担本案的给付责任，令上诉人重复支付染费，完全违背了法律的公平、正义、效率。
　　㈠C于2010年2月11日收费、书写No.0056367收据时，尚未与B发生纠纷，不存在影响该证据证明力的情形。
　　㈡C的当庭陈述，承认自己代表被上诉人收了上诉人的印染费且现由其保管，按照原本事实澄清上诉人无义务再支付染费的同时并无碍于被上诉人实体权益的实现，只是有损于其自身的利益，不应因其与上诉人的法定代表人系儿女亲家就否认其陈述的真实性、证明力，在法律上也没有因此否认其陈述真实性、证明力的依据。
　　㈢该三份证据作为彼此独立的原始证据、直接证据，可以相互印证。
　　四、在贵院（2012）保民二终字第XXX号《民事判决书》中，确认了C系被上诉人合伙人的事实，否定了B否认C合伙人身份的主张。在诚实信用上比较C和B，人民法院更应当采信C的陈述主张、否定B代表被上诉人的陈述主张。
　　五、一审判决所署日期是2012年7月9日，无故拖延了6个多月到2013年1月30日才向上诉人送达，严重违反司法常规，在程序上也存在违法的嫌疑。
　　综合以上，恳请贵院根据民事诉讼法（2012修正）第一百七十条的规定，对一审判决依法改判、驳回被上诉人的全部诉讼请求。

　　此致
河北省保定市中级人民法院

　　附：
　　一、本上诉状副本二份。
　　二、河北省保定市中级人民法院（2012）保民二终字第XXX号《民事判决书》复印件一份。

                             上诉人：高阳县XX纺织品有限公司
                                           2013年2月4日

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　　保定律师高宏图，1999年毕业于中南政法学院，当年通过国家律师资格考试，现执业于河北树仁律师事务所，律师执业证号：11306200710848395。
　　保定律师高宏图，擅长于刑事辩护、婚姻家庭、交通事故、遗产继承、合同、房产、工伤、医疗、损害赔偿、劳动争议、公司事务、债务追讨、国际贸易等领域。
　　保定律师高宏图，保定办公地址：百花东路149号（保定市儿童医院东）2楼。