赵红霞律师

合同先履行抗辩权代理词

合同先履行抗辩权代理词

审判长、审判员：

　　本律师接受本案被告（反诉人）的委托，担任其一审诉讼代理人。接受委托后，就本案的有关情况进行了认真的调查，查阅了有关的法律法规，现根据事实和法律，发表代理意见如下：

一、被告（反诉人）不存在违约，原告（被反诉人）要求被告承担违约赔偿责任无事实与法律依据。

（一）本案被告对原告的诉讼请求享有《合同法》第67条规定的先履行抗辩权。

《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，先履行抗辩权的构成要件：双方当事人互负债务；两个债务有先后履行顺序；先履行一方不履行或不适当履行。本案被告拒绝打井的要求符合先履行抗辩权的法定条件：

第一，先履行抗辩权产生的基础是双务合同，本案双方签订的《土地转包合同》，属于双务合同，并互负债务。

第二，双方当事人履行债务的时间有明确的先后顺序之分，本案《土地转包合同》约定，原告支付承包费的时间2010年5月4日，被告履行打井的时间2010年5月25日，时间具体明确，原告履行时间在先，被告打井在后。

第三，先履行一方当事人在其履行债务的期间届至或者届满前没有履行债务，即通常所说的先履行一方存在违约的情形。本案原告到目前为止尚未履行支付承包费义务，原告的违约已成为现实。

基于上述事实，根据《合同法》第67条规定，被告依法享有拒绝履行打井请求，以原告未支付承包费为由进行履行抗辩成立，被告未打井不构成违约。

    （二）被告及时并一直在行使抗辩权。

原、被告于2010年4月26日签订《土地转包合同》，合同约定原告应在5月4日前支付全部承包费的70%。签订合同的当日即2010年4月26日被告明确向原告表示：“原告如按期交承包费，被告就按期给打井，如不能按期支付承包费，就不打井”。 2010年5月4日原告未按约定支付承包费，被告一直要求原告履行，并表示“原告不履行被告就不履行，原告履行了被告就履行”。被告在自己履行债务的期间届满前及时并积极行使先履行抗辩权，这一事实有证人国某、张某、任某、龙某的证人证言予以佐证。

到目前为止，虽经被告不断催促，原告仍未履行支付承包款义务，不满足被告的履行利益，依合同产生的先履行抗辩权并没有消灭一直在延续。

（三）先履行抗辩权纯粹是单方行为，行使先履行抗辩权无需在法定时间内进行明示。

根据《合同法》第67条规定，后履行一方在行使抗辩权时不必通知对方。行使先履行抗辩权的表现，是届期不履行债务，此时应推定在先履行的一方了解另一方是在行使自己的对抗权利。这种权利的行使，在符合法定条件时，依一方的意思已足，不必借助对方的行为和意思表示。

因此，后履行一方当事人行使先履行抗辩权无需有明确的意思表示。行使先履行抗辩权而未通知另一方并不构成合同责任。这不同于行使不安抗辩权。被告因原告不履行合同义务而行使先履行抗辩权的时候，即使不通知原告也不影响抗辩权的成立。

（四）先履行抗辩权不必有“对待给付”的限制，权利义务即使无对价关系也可成立先履行抗辩权，因此，承包费中是否包括打井费不影响被告享有先履行抗辩权。

 1、本案原告支付承包费是被告履行打井义务的条件。

原、被告双方签订的《土地转包合同》第三条和第八条约定：原告5月4日支付承包费，被告5月25日打井，打井后原告再支付剩余的承包费。据此约定可以看出，前面履行是后面履行的条件。也就是本案原告支付承包费是被告履行打井义务的条件。由于原告不履行给付承包费的义务，被告就可以不履行打井义务。

2、即使原告支付承包费的义务并不是作为被告打井的条件即交换给付义务，也并不妨碍被告成立先履行抗辩权。因为合同约定原告支付承包费在先，被告打井在后，被告有权享有期限利益和顺序利益。　

先履行抗辩权，反映了后履行义务人的后履行利益。后履行利益包括期限利益或顺序利益。本案期限利益或顺序利益对被告来讲，是非常重要的。本案《土地转包合同》约定，原告于2010年5月4日支付承包费，被告于2010年5月25日打井。此约定对被告来讲具有期限利益或顺序利益。本案的期限利益主要表现为，被告可以利用原告的资金及时间差打井。被告在合同签订后立即购买了打井机器，本想利用原告支付的承包费支付购机余款，但由于原告未支付承包费，导致被告购机余款无法支付，不能履行自己的打井义务。

3、根据《合同法》第67条规定，先履行抗辩权的成立，不以双务合同的对待给付或对价关系为限。只要在先一方不履行义务，后履行者可以行使先履行抗辩权。因此，原告到期不付款，被告到期就可以不打井。原告不履行就可以成为被告不履行的理由。被告因原告违约而行使抗辩权，被告的行为完合符合《合同法》第67条所规定的先履行抗辩权行使情形。

　  二、被告一直在积极准备履约，原告不具有不安抗辩权。

第一、被告一直在积极准备履约，并未丧失履行债务能力。

原、被告于2010年4月26日签订《土地转包合同》，被告于2010年4月28日就与’张家口市机械有限公司”签订了《水井钻机销售合同》（有合同佐证）。并于当日支付购机款13万元，于2010年5月10日支付30万元。在2010年5月25日之前共支付购机款43万元，于2010年7月9日又支付6万元。共支付购机款49万元。并将打井机运回。自签订《土地转包合同》之日起就一直在积极为打井作准备。《水井钻机销售合同》及交款“收据”等可以证明这一事实。并于2010年7月与”特威特动力公司”签订《空压机组租赁合同》，虽然“租赁合同”是在履约日期之后签订的，是因为原告不履行支付承包费义务，被告行使抗辩权中止履行，直到原告起诉要求解除合同，被告才于2010年7月29日退回机器，以免扩大损失。因此，不存在原告所说的被告不履行合同的危险存在。原告不具有行驶不安抗辩权的务件与权利。

第二，打井义务属于合同的次义务，原告不能以不履行主合同义务对抗被告的次合同义务。

不安抗辩权所面对的是对方不能为对待给付的一种危险。本案被反诉人属于不履行合同主要义务的行为。反诉人的打井义务，不属于合同的主要义务，而是次要的辅助义务。该义务并不影响合同订立的目的。不安抗辩权产生的实体条件是对方有不能为对待给付的危险，使自己的交换目的不能实现。本案被告已交付土地即履行了主合同义务，原告应支付承包费即履行主合同义务，原告不能以被告不履行辅助义务为由不支付承包费，即原告不具有行使不安抗辩权的条件。

第三，《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务;（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：行使不安抗辩权，应当及时通知对方。据此规定，不安抗辩权行使的条件是后履行一方出现了丧失或可能丧失履行能力的种种情况，到目为止，原告并未提供证明被告存在丧失或可能丧失履行能力的证据。也未提供通知被告行使不安抗辩权证据。

原告以被告在履行期限到来将不能或者不会履行债务为由行使不安抗辩权是不成立的。

三、退一万步讲，即使被告存在违约，即使原告存在投入损失，原告的损失与被告的违约行为之间也不存在因果关系。原告的损失应自担。

（一）本案不能证明原告马某的损失与缺水有关。

下面先看一看二份鉴定书。

1、委托鉴定机构程序不合法，本案未经双方当事人协商确定鉴定机构及鉴定人员。违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定。

2、鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定资格，没有鉴定人员鉴定资格证书及说明。也没有鉴定人员及鉴定机构签名盖章。鉴定无效。

3、鉴定结论明显依据不足，鉴定内容不真实。没有明确的鉴定结论。没有鉴定过程的说明。

4、鉴定结论不能证明损失与缺水有关。

本案有二份鉴定，且二份鉴定的地块相距仅10多公里，属于同一气候条件降雨量相同，种植的作物相同，均没有打进靠天然降水，

马某的鉴定结果是：投入价值大于产出的价值，吴某的鉴定结果是：投入价值小于产出价值。从二份鉴定结论不难看出，马某的投入损失与作物缺水是无关的。也就是说产量低与不打井无关。

众所周知，农作物的产量、质量受土壤质量、气候、热量、种植密度、种子质量、田间管理、施肥、水份等多种因素影响。原告的损失不能排除其他因素所致的情况下，不能认定与缺水有关。

综上几点，鉴定结论不真实，不合法，与本案无关联性。不能证明本案原告所种作物的产值低与水份有关，鉴定结论不能作为认定本案事实的依据。

    （二）退一万步讲，即使原告的损失与缺水有关，那么也与被告无关。

其理由如下：

第一、即使不打井，原告也可通过其他途径浇水。完全可以减少损失，能采取其它措施浇灌作物，而不采取，应自担其责。

第二、因原告于5月4日未支付承包费，明知不交承包费，被告就不给打井，还于5月10日开始种植作物。并且因为原告不支付承包费，被告不仅在4月26日及之后多次要求原告支付承包费，并告之不支付承包费就不打井，原告明知自己不支付承包费被告就不打井，在不支付承包费的情况下，还于5月10日种植作物，之后又继续进行投入，因此，其投入损失完全是其违约造成，其明知被告未打井还不断投入属于扩大损失应自负。

根据《合同法》第119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大家的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

退一万步讲，即使本案先履行抗辩权不成立，被告存在违约，原告的损失也不是被告违约所致。更何况本案被告享有先履行抗辩权，不存在被告违约之事，即使原告存在损失，也应自担。

四、被反诉人应支付反诉人全部承包费。

1、原告是违约方，无权解除合同。

2、即使解除合同原告也应支付全部承包费。本案是《土地转包合同》，是以使用土地为目的，属于继续性合同，原告主要义务是交付土地承包费，被告主要义务是交付土地，已经被原告受领并使用的土地效益是不能返还的，即使解除合同也无溯及力。反诉人有权请求被反诉人支付承包土地的全部费用。这里需提及的是，原告承认承包费不包括打井费。本案被告已履行了交付土地的义务，且原告也使用了该土地，原告应支付全部承包费。原告没理由因为被告未打井而不支付土地承包费。

    五、本案被反诉人应承担因违约给反诉人造成的全部损失。

先履行抗辩权是法定权利，被告行使先履行抗辩权不构成违约，属于法定免除违约责任的情形。被告有权向原告主张违约责任。本案原告至今不履行合同主要义务，已构成根本违约。被告可以就自已的全部义务包括次义务抗辩。根据法律规定和双方合同约定，原告应承担违约责任赔偿反诉人全部损失。

七、原告吴某先支付的1万元、马某先支付的2万元属于违约定金而不是承包费，因二原告违约，被告不予退回。

     从原告提供的定金收据上可以看出，二原告先支付的是定金不是承包费。因原告至今未履行支付承包款义务已经构成违约。被告收取的定金不予返还。

综上所述，针对原告的起诉及对反诉的答辩，代理人认为，被告已按合同约定交付土地，原告利用土地进行了耕种。原告违返约定不支付承包款已构成违约，原告应支付承包款并承担因其违约而给被告造成的全部损失。被告有权行使先履行抗辩权，不存在被告违约之事，被告不应承担违约赔偿责任。原告如有损失也应自担。原告请求缺乏事实依据和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。支付反诉原告的诉讼请求。

     以上代理意见，恳请法庭在合议时予以充分考虑。

我的第一轮代理意见完毕，谢谢！

被告（反诉人）代理人：内蒙古原法律师事务所

赵红霞律师

2011年4月15日