梁海雄律师网

公共秩序保留 国际惯例

我国法上的公共秩序保留事由不包括国际惯例

《中华人民共和国民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”但是，2010年10月通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”这是否意味着我国法上公共秩序保留的事由不包括国际惯例？

由于各国法律之间对同一事项的规定存在冲突，所以导致对同一问题的处理如适用不同国家的法律则可能会导致不同的处理结果，而根据国际私法的冲突法原则，常适用的准据法如合同（婚姻）缔结地法、侵权行为地法、个人居所地法或国籍法等，绝大多数情况下都是最终适用某国的实体法律。而就国际惯例而言，其适用范围较小，一般仅发生在国际商事案件中，且经当事人援引或因双方或各方之间长期存在的习惯，才可能会适用国际惯例。因此，国际惯例本身并不能自动性地、强制性地适用于某个纠纷之中，只有经当事人明确援引或各方在长期交往中默示依照该国际惯例才存在国际惯例的适用，其自身并不存在“歧视性”。如果一国法律规定国际惯例也成为公共秩序保留适用的对象，则易导致该国机关在国际交往尤其是国际商事交往中以适用某国际惯例会“损害”国内公共利益为由不予适用，最终损害的是国家的国家形象。本人认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第5条对《中华人民共和国民法通则》第150条作出了适用上的限制，即明确规定公共秩序保留的事由不包括国际惯例。

                                海南邦威律师事务所

                                梁海雄   律师

                                2014、4