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名为合伙实为民间借贷代理词

标签：合同纠纷     借款纠纷   贷款利息      借款利率

作者：万州律师          冉兵

尊敬的审判员、书记员：

  重庆高山律师事务所接受原告刘**的委托，指派本律师作为原告的诉讼代理人，本律师依法出席法庭参与今天的庭审活动。本律师接受本案后调查收集了本案的有关证据，结合今天庭审查明的事实，发表如下代理意见，恳请法庭采纳。

一、    关于本案的法律关系定性的问题。本律师认为本案名义上是投资合伙关系，实质上是民间借贷纠纷。首先，根据庭审揭示的事实表明刘**不具备公司股东的身份。根据《中华人民共和国公司法》第33条二款规定：记载于股东名册的股东，可以以股东名册主张权利。该条三款规定公司应当将股东的姓名或名称及出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或变更登记的不得对抗第三人。刘**既没有记载于股东名册上，又没有依法办理登记，因此，不具备股东身份。其次，刘**不具备联营合同主体的条件。因《最高人民法院关于<审理联营合同纠纷案件若干问题>的解答》（以下简称《解答》）第三条“关于联营合同的主体资格认定问题”第（一）项明确规定：联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，“个人合伙”只有在与企业法人或事业法人联营的情况下，才可以成为联营合同的主体。显然，刘**不符合联营合同的主体条件。其三、该协议内容也不符合《中华人民共和国合伙企业法》第18条和第63条规定的合伙协议应当载明的事项。因此，本律师认为本案形式上是合伙实质上是民间借贷法律关系。

二、    本案《协议书》属于部分无效协议。
本律师认为双方在2008年10月6日签订的《协议书》二条约定：被告无论是否赢利，自原告投资之日起，头四年期间每年度被告付给原告人民币300000元作为投资回报，后六年期间每年度被告付给乙方人民币150000元作为投资回报，共享受10年。原告不得要求退本金。之约定，虽然不属于保底条款，但该条款仍然无效。其理由是：
首先，虽然目前我国关于“保底条款”的效力问题的立法及司法现状是：除了“联营合同中的保底条款”、“委托理财合同中的保底条款”、“建筑企业参联建合同中的保底条款”、“证券公司对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺的保底条款”因违反法律的禁止性规定被司法实践认定无效外，其他合同尤其是借贷合同中并没有因保底条款而被认定为无效。但该条款中约定不偿还原告的本金及利率过高明显违法。因本案虽名为合伙实为借贷，在借贷合同中借款方有偿还贷方本金和依法支付利息的义务。因此，该条约定无效 。

三、被告方应依法偿还原告本金，按年利率“不高于银行同期贷款四倍的利率”对原告的本金50万元进行计息。其理由是：

首先，根据《中华人民共和国合同法》第196条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期归还借款并支付利息的合同。因此，被告方有依法支付本金的义务。其次，《协议书》第三条明确约定：投资回报的结算方式：每年度的年终结算一次，平时每月暂按20%0付给原告，年终清算时抵扣投资回报。该约定与其说是对投资回报的约定，不如说是对利息结算时间和借款利率的约定。该条约定的利率虽然明显超过《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。但双方对结算时间的约定应该合法有效的。因此，在本案中被告方要依法偿还原告本金50万元，并支付从2007年6月10日至2013年5月27日的四倍利息 864000 元。

四、关于本金和利息的清偿顺序问题。
关于到底是“先还本金还是先还利息”的问题，本律师认为：这应当不是一个有争议的问题，因为法律有明确规定：有约定的从约定，无约定的从法定。 退一步讲，即便双方没有约定，根据《合同法》第205条以及2009年5月13日施行的《合同法解释（二）》第21条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”更何况，银行的行业惯例也都是遵从“先还利息后还本金”的原则。所以，本案中被告方在不能同时偿还本金和利息的情况下，先支付利息。