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民事责任的选择及侵权的条件

　　民事责任的选择及侵权的条件

　　医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。确定是否为医疗事故目前需要医疗事故鉴定委员会鉴定才能认定。

　　1、 两者的规则原则是不同的。根据我国法律规定，在医疗事故情形下，确定侵权责任采用的是过错责任，即如果医院在治疗过程中不存在过错，那么就不存在医疗事故责任。而对于违约责任而言，不必证明医疗机构存在过错，只要证明医疗机构的行为违反了医疗服务合同即可。

　　2、二者的举证责任不同。如果患者主张侵权责任，那么医疗机构应就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。在这种情况下，患者的举证责任就有所减轻。但如果患者根据医疗服务合同主张追究医疗机构的违约责任，就必须坚持谁主张谁举证的原则，证明医院违反了合同约定。但这对患方来说是比较困难的。

　　3、二者失效的区别。根据我国法律规定，如果患者主张侵权责任，

　　身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效是一年，诉讼时效从知道或者应当知道权利受到侵害时起算。如果超过了这一时限，又不能证明存在诉讼时效终止或中断的法定事由，法院将不会再保护患者的胜诉权。而如果主张违约责任，那么诉讼时效时间相对较长，从患者知道自己权利受到侵害之时计算，只要不超过两年就可以保护。由此也可以看出，患者在保护自己权利时，千万要注意诉讼时效。

　　4、二者的赔偿范围不同。如果患者主张侵权责任，那么不仅可以

　　主张财产损失的赔偿，而且可以包括人身伤害和精神损害的赔偿。如果主张违约责任，则只能主张财产损失。因此，对患方而言，主张医疗侵权赔偿对自己更为有利。

　　从两者比较来看，发生请求权竞合时，如还未超过一年的诉讼时 效，患者选择侵权赔偿，无论从赔偿数额还是举证责任都更是有利的。

　　一、医疗事故侵权民事责任的责任主体

　　《医疗事故处理条例》中对医疗事故概念的界定，明确指出医疗事故的主体是医疗机构及其医务人员。那么应由谁承担医疗事故侵权民事责任是司法实践中需要解决的一个问题。笔者认为，承担医疗事故侵权民事责任的主体应为医疗机构。依据最高人民法院关于适用《<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条的规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。” 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条也规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”这些规定都说明，作为雇员的职务行为是依雇佣合同所为的行为，应视为法人或雇主的行为，所以因雇员而产生的民事责任也应当由法人或雇主承担。在此种情况下，虽然具体的行为人是雇员，便雇员所为的履行职务的行为，根据法人理论，此类行为是法人行为，因此行为主体仍是法人或雇主，而责任主体也是他们。因此医疗事故民事责任中，行为主体与责任主体是统一的，都是医疗机构。

　　二、医疗上的过失

　　在医疗事故诉讼中，法官多以是否违反注意义务作为判断是否存在过失的标准。所以医疗上的过失，其实质就是医师违反其应尽的注意义务。医师的注意义务可分为一般的具体注意义务(简称一般注意义务)和特殊的具体注意义务(简称特殊注意义务)。特殊注意义务是从一般注意义务中分化出来的，因其注意义务在内容上有其特殊性，从而在医疗行为中占据了越来越重要的位置，直至最终被单独认定，从而形成独立的医生注意义务，与一般注意义务处于同一位阶之上。一般注意义务是指诊断过程中的注意义务、检查过程中的注意义务、手术过程中的注意义务等。特殊注意义务是指问诊义务、说明义务等。

　　三、医疗行为的违法性

　　笔者认为，就医疗事故民事责任构成要件而言，医疗行为的违法性应作为一个独立的要件加以探讨。这是因为尽管在医疗事故的场合，医疗行为的违法性与行为人的过失紧密相联，但是如果不单独把医疗行为的违法性作为一个独立构成要件加以研究，就会造成医疗事故民事责任的不适当扩张，同时更无法解释医疗行为的违法阻却事由问题。

　　既然承认医疗行为的违法性是医疗事故民事责任的独立构成要件，就必须清楚违法性的内涵。所谓违法性，究其本质就是指行为人的行为所遭受法律的否定性评价，该行为因侵害他人合法权益而遭受民法上的否定性评价，因破坏行政管理秩序而遭受行政法上的否定性评论，因具有社会危害性而遭受刑法上的否定性评价。 “医疗事故民事责任中具备违法性的是医疗行为，这一医疗行为因不符合有关医疗法规的规定，违反了应尽的注意义务，且不具备实现法律规定的医疗的积极效果的合目的性，从而被视为违法。