吴远国律师

陈XX涉嫌强奸罪（未遂）一案（一审）辩护词

第一部份  关于定罪部份的辩护意见

一、    辩护人认为对公诉机关指控陈XX构成强奸罪这一罪名没有异议，但陈XX的犯罪形态只能是构成强奸罪的未遂而不构成既遂。其理由如下：

1、从陈XX的讯问笔录和受害人的询问笔录只能证明陈XX在犯罪的主观上具有强奸受害人的故意，而且证明陈XX当时的生殖器是没有接触到受害人的生殖器。

①证据材料第10页第13行“然后那个小女娃儿就走过来…………”

②陈XX的询问笔录即证据的第35页倒数第4行：“……”

③证据的51页图三照片，系证明其作案时的地点是一水平位置。

根据上述几组证据结合陈XX身高是170厘米左右，而受害人是在120-130厘米左右，……。

2、公安机关的证据材料前后矛盾，也不足以认定陈XX的行为构成强奸罪的既遂形态。

陈XX的讯问笔录证据材料第10页第14行：“…………”从以上的证据材料可以看到，这些证据材料前后相互矛盾，其客观性，合法性和关联性都有异议。根据最高法、最高检、公安部、国家安全部和司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条第三项之规定：“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或矛盾得以合理排除。”以及第三十二条之规定：“对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程序、各证据之间的联系等方面进行判断。”因此，辩护人认为，上述的证据是相互矛盾，依法不能作为法庭定案的证据采信。

3、公安机关收集陈XX的第二次讯问笔录即证据第15页至21页前后共计7页，讯问地点是X区公安局刑侦大队，讯问时间是2012年7月6日7时0分开始至7月6日7时24分结束，共计讯问时间为24分钟。提示合议庭注意的是，这份关建的证据前后共计7页，上面记载的这么多的内容，公安机关是不可能在24分钟既要讯问又要记录才能完成的，除非这一次重要的定罪证据系公安机关事先在电脑上打印完成，事后让陈XX签字就完成这次证据的收集过程。况且这次讯问公安机关也进行了同步录音录像这一侦查手段，即使现场打印，24分钟也不可能打完7页这么长的的讯问笔录。辩护人认为，公安机关的收集这次证据过程中没有做到客观真实的，且不具有合理性，辩护人建议这一次证据合议庭也不能采信。

4、张XX的询问笔录第证据第42页第11行：“……”与陈XX的讯问笔录和受害人陈述前后是矛盾的，这一证人的证据也不能作为证据采信。

5、X物证鉴定中心的鉴定结论不能证明受害人受到伤害的情况。

在此检查之前，侦查机关委托了忠县人民医院对受害人进行过伤情检查，其诊断结论告之陈XX受害人的身体是没有受到过任何损伤。X物证鉴定中心的鉴定结论与X医院诊断证明是前后矛盾。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十九条之规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当立案侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或罪重的证据”，那么公安机关凭什么把第一次X医院的诊断未受到任何伤害的证明不收集在案而将其医疗资质较低的X医院的收集在卷来作为证据呢？其侦查机关收集的证据材料没有真实性。

6、证人彭XX是案发后的第一时间知道其具体的案件基本情况，其证实的案发的所有情况都是客观真实，所作的证据材料可以完全证明受害人并未受到陈XX的任何伤害，也进一步证明受害人的身心受到的损害程度相对较小。

证人彭XX的询问笔录即证据第47页第5行：“我过去问她，那个男的找她什么事，……没有事的情况下，还回到证人家与证人一起坐在沙发上看电视才回家。

7、X市公安局物证鉴定中心DNA鉴定书XX公鉴（DNA）[20XX]3664号也是客观公正的。根据相关的医学知识，男性在射精前的液体中是尿道球腺液，这是一种透明无色的黏稠状液体，而且尿道球腺液中也会携带精子，不管是人体的任何液体也好，精液也好，都会检测到其人体的DNA成分。那么从证据74页至77页的X市公安局鉴定中心DNA鉴定书中的鉴定意见：“（三）2号未检出精斑。”鉴定书（证据74页倒第5行2号标有“……，辩护人认为，鉴定书中未检测出精斑或DNA，完全能进一步证明陈XX的生殖器至始至终并未接触到受害人的生殖器。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案中具体应用法律的若干问题的解答》第六条怎样认定奸淫幼女罪？其特征是：“1、被害幼女的年龄必须是不满十四周岁；2、一般地说，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性的行为，应构成强奸犯罪；3、只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。”根据上述的司法解释的规定，必须是用生殖器接触，也即十四周岁的幼女采用的接触说。假设陈XX的生殖器在受害人的身体其他部位发生摩擦，接触受害人的除生殖器以外的任何地方，陈XX行为也只能是构成强奸罪的未遂犯罪，而不构成强奸罪的既遂形态。

8、陈XX的悔过书中也可以证明陈XX的生殖器并未接触到受害人的生殖器。证据81页第10行：“……”那么陈XX的第一次笔录后向公安机关的自述材料中一样可以证明了，陈XX的生殖器也没有接触到受害人的生殖器，陈XX的作案过程也是隔着裤子在受害人的身体上摩擦，而没有在受害人的生殖器地方进行摩擦，而且也是隔着裤子。根据刑法的解释方法理论限制解释，如果不直接接触受害人的生殖器，陈XX的犯罪形态也就是犯罪未遂而不构成强奸罪的犯罪既遂形态。

综上所述，陈XX其主观上虽具有强奸受害人的故意，但是公安机关收集的证人证言和DNA鉴定结论证实客观方面陈XX生殖器并没有接触到受害人的生殖器，其陈XX的犯罪行为只能是构成强奸罪的未遂，不符合强奸罪犯罪既遂的完成形态。

二、    陈XX归案后认罪态度好，系初犯，具有悔罪表现，也自愿认罪。

从今天的庭审看，陈XX的认罪悔罪态度较好，而且归案如实供述自己的犯罪行为。证据第82页至83页的悔过书，全部篇幅看到的是陈XX犯罪后对受害人和家人真诚地赔礼道歉和悔罪的表现。同时，陈XX在案发前没有受到过任何刑事和行政处分，系初犯。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部 《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”以及根据《刑法》第六十七条第三款[即《刑法》修正案（八）第八条]之规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”辩护人认为：陈XX的的认罪和悔罪态度完全符合上述相关法律规定，恳请法院在对被告人定罪量刑时予充分考虑与采纳。

三、    陈XX案发前，系自主回乡创业青年。回家成立了一家集团公司，由于陈XX的犯罪行为，不仅给受害人造成一定的伤害，而且对企业损失惨重。

四、    陈XX的孩子及母亲身患严重疾病，目前正在治疗过程中。陈XX在被羁押前，孩子就患有败血证、间质性肺炎和缺铁性贫血。现由于陈XX被羁押，公司无人经营，孩子现在已经放弃了治疗和母亲也患有乙型肝炎。

五、    陈XX具有投案自首的情节

案发后，陈XX先后多次用了135XXXXX手机向X区公安机关报案。根据《刑法》第六十七条之规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减处处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。

第二部份 关于陈XX的量刑建议。

据据《刑法》第236条之规定，以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑，但陈XX有如下的减轻情节：

1、 陈XX系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。根据《刑法》第二十三条第二款和《量刑指导意见》，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

2、         陈XX具有坦白的情节。

根据《刑法》第六十七条第三款[即《刑法》修正案（八）第八条]之规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”陈XX到案后如实供述自己的犯罪行为应当认定为坦白，根据《量刑指导意见》规定，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的20%以下。

3、       陈XX当庭自愿认罪，认罪和悔罪态度好。

陈XX在庭审中认罪态较好，根据《量刑指导意见》规定，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重，认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。

4、陈XX自动投案情节，根据《最高人民法院量刑指导意见》之规定，对“对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程序以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下……”

审判长、审判员，根据《量刑指导意见》的规定，强奸妇女、奸淫幼女一人一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点，结合本案陈XX系犯罪未遂、具有坦白情节和认罪悔罪态度较好、系初犯、具有投案自首情节及家庭的具体情况，建议合议庭在一年至一年六个月内适用有期徒刑，给及陈XX悔过自新的机会，早日回归社会，以回报社会。上述辩护意见，敬请合议庭采纳。

辩护人：重庆泰源律师事务所  吴远国

         二0一二年九月二十八日