| 在实践中，为了防止可能遭受的不法侵害，公民往拄事先采取一些预防性的措施。当这些预防性的措施导致了他人伤亡的结果时，就会涉及到行为人的刑事责任问题例如，在《阳台设电网致死窃贼该担何责?》①一文中，作者提供了一起发生在西安市的案例，其案情是:今年7月1日凌晨，来自宁夏的窃贼郡某某与同伙来到西安市新城区一栋居民楼下图谋行窃。部踩着二楼顶部的遮雨篷爬上三楼一住户的阳台，当他的手刚抓住晾衣铁丝时，突然跌下当场摔死。事发后，其同伙不敢报案，直接将死者尸体运回老家。 案发后民警调查发现，因为该小区多次发生被盗案，为了防贼，这户居民在阳台上的晾衣铁丝上连接了一根电线拉入房里，电线另一端装有插头，一到晚上，住户就将插头插上电。由于阳台是铝合金封闭的，通电后整个阳台就形同电网，电压为220伏〕这家主人对调查的民警说:“窃贼实在太可恶了。装了防盗网、防盗门都防不住，我们小区已经接连有几家 被盗了，弄得大家人心惶惶，我这样做只是为了防贼，没想到会发生这样的意外”。 住户防盗惹出了麻烦事，因而本案的处理引起了人们的关注。么对本案中该住户的行为，该如处理呢?根据该文章的介绍，居民法律界人士对此案各有说辞。概起来主要有以下两种观点: 其一，绝大多数居民认为:住户生命财产安全受到威胁，在自家台上装电网防盗，求个安全，是正防卫。窃贼行窃触电坠楼摔死，是有应得。电网设在自家阳台上，晚他人不会涉足，因此一般不会时人安全构成威胁。公安机关也未私设电网者进行治安处罚，更未案侦查，而是责成死者家属直接人民法院提起刑事自诉。 其二，法律界人士指出:电网防不合法;设电网者应对窃贼的死承担法律责任。有人更进一步提，认为公安机关应当以涉嫌以危方法危害公共安全罪立案侦查，者家属可提起附带民事诉讼。只有这样，才能彰显司法公正，彰显法的理性。 对本案的处理，涉及到预防性施的正当性问题。笔者认为，上述二种观点(以危害公共安全罪定罪)是不合适的，而第一种观点(正当防卫)基本合适，不过应该按照防一、公民有权采取必要的、法的预防性措施来保护合法益公民在遭受不法侵害的紧迫下，有权实行正当防卫。除此之，应该承认，公民也具有预先采取要的预防措施，以避免遭受可能生的不法侵害的权利。这种权利法律当中虽然没有明文作出规，但是这是公民所享有的生命权、康权、自由权、财产权等基本权利然具有的内容，是这些权利引中展开的权利。保护公民所享有的些基本权利的措施应该是全面。既包括国家有关机关采取相关施予以保障，也包括公民依靠自的力量，采取必要的方法进行自保护。这种自我保护的措施，就应包括为防止遭遇可能发生的不法 害而采取必要的预防性措施，如装防盗门、防盗窗、电子报警系统。从刑法角度讲，这些预防性行为正当性(非犯罪性、不负刑事责任)虽然在开.l法中没有明文具体的定，但是这些预防性措施的正当，在一般情况下是不言自明，无需别规定的。实际上，还有许多其他的一正当行为在刑法中都未明文加规定，例如依照法令的行为、发布法命令和执行合法命令的行为、书业务行为、经权利人有权同意行为等等这些行为的正当性是据法律的一般原理和原则就可以断出来的即使法律对此未作规定，一般也不会发生认识上的问题，民为了避免遭受可能发生的不法宵而采取必要的、合法的预防性地、正是公民行使防卫权的具体了地表现。 二、私设电网的行为虽然法，但不等于与该行为相关的有行为都构成犯罪。任何一项权利的行使，都必遵循一定的原则，即必须合法，不怪犯他人的合法权利公民行使卫权(广义的防卫权)也同样要遵循这一原则这就有一个防卫方法合法性(包括防卫限度)问题应该承认，私设电网确实属违法行为虽然法律赋予公民保护自己合法权益的权利，但这种权利的行使必须符合法律规定。正如面所引的文章中指出的:根据法法规的规定，私设电网属违法行(即使居民使用的是弱电流电网，会使家人及他人处于一种不安全态，所以法律才会禁止)。《治安管理 处罚条例》第二十一条规定，未经批准安装、使用电网，或者安装使用网不符合安全规定的，均属于危害公共安全的行为，尚未造成严重后果的，将处以罚款或警告。虽然本的行为方式与私设电网不完全相(为了行文的方便，本文仍称其为私设电网)，但其行为的违法性则是可以认定的对私设电网的行为当然可以给予治安行政处罚，但是与该行为相关的所有行为不一定必然构成犯罪这就如同行为人非法持有枪支、弹药、爆炸物，或者非法持有其他管制的危险物品，尽管这种持有的行为是非法的，但是，当遭受正在进行的不法侵害时，行为人如果使用这些非法持有的危险物品进行正当防卫，那么，在这种情况下其行为仍然是可以成立正当防卫的。当然对于行为人先前实施的非法持有危险物品的行为，可以另行定罪或者给予行政处罚。推而论之，先前行为的违法性，并不当然地导致与该行为相关的所有后果行为也必然地具有违法性〕因为这是两种不同的行为，属于不同的评价对象，其评价结果也必然不一样〕就是说，应当对前后两个不同的行为分别加以认定和评价。 三、本案应当认定为是正当防卫，但属于防卫过当。 对本案的定性，涉及以下三个方面的问题:(一)窃贼深夜爬墙攀窗准备行窃的行为是否属于正在进行的不法侵害。(二)如果前一个问题成立，那么叶这种正在进行中的犯罪预备行为可否实行正当防卫。(三)如果前两个问题成立，那么这种正当防卫是否过当。 (一)爬墙攀窗准备行窃的行为的性质问题 笔者认为本案中窃贼的这种行为属于正在进行的不法侵害行为。也就是说，本案存在着成立正当防卫的前提条件—正在进行的不法侵害行为。上文所引的文章中认为:本案中的窃贼仅在室外的墙壁上攀援。认定攀援行为非法尚无依据，何况窃贼并未破网入室对户主实施暴力 侵害。笔者的观点与此相反。在本素中，可以确定都某某与同伙当天晚上到居民楼爬墙攀窗的目的就是为了盗窃。其同伙的供述可以证明他们具有盗窃的目的。假定只有一个案犯，并且该案犯已摔死，这也可以根据作案的时间、地点、行为人的基本情况等因素综合判定出行为人的目的和其行为的性质)这种推定在司法实践中是客观存在的，也是不可避免的，郡某某在特定的时间、采用特定的方式、到达特定的场所，其犯罪目的是十分明显的尽管该案犯已经死亡，但其行为的犯罪性仍然是可以认定的。都某某到居民楼攀墙越窗企图盗窃的行为，虽然尚不能确定其盗窃数额，无法判定是否已经达到数领较大的程度(如果属于多次盗窃，则另当别论)〔。但应当承认，盗窃罪也存在预备犯和未遂犯。在盗窃预备或未遂的情况下，虽然无法确定其盗窃的数额，但同样可以构成盗窃罪(因此，可以认定本案中郡某某准备盔窃的行为是一种犯罪行为更何况，按照通说，正当防卫条件中的不法侵害行为，既包括犯罪行为，也包括尚未构成犯罪的其他违法行为。因此，即使都某某的行为尚未构成犯罪，也不排除它属于不法侵害行为当然，本案中都某某的行为从犯罪形态上看，还仅仅是处于预备阶段，是一种犯罪预备行为但同时也属于正在进行中的不法侵害，这也是不言而喻的。 (二)对正在进行中的犯罪预备行为可否实行正当防卫 笔者认为，对正在进行中的犯罪预备行为可以实行正当防卫。正当防卫条件中“正在进行的不法侵害”，是指已经开始而尚未结束的不法侵害按照通说，不法侵害“已经开始”，是指行为人已经着手直接实施刑法分则规定的犯罪构成客观方面的行为。一般而言，通说的这种理解是合适的。因为已经着手实施的不法侵害行为，比较明显地反映出不法侵害行为的紧迫危险性。但是对于那些“着手实行”之前的犯罪预备行为是否一概禁止正当防卫呢?笔者认为，对此问题应作新的思考 首先，这些预备行为已经是属于犯罪行为了。既然对尚未构成犯罪的违法行为都可以实行正当防卫，那么对已经构成犯罪的预备行为，也应当允许实行正当防卫。其次，犯罪行为是否已经“着手”的界限，在有的时候是很难划清的。理论上的界限虽然是明确的，但实践中二者的界限则是很微妙的。再次，有些犯罪预备行为已经具有严重的侵害紧迫性。对于正在进行中的犯罪预备行为虽然一般不能实行正当防卫。但当有的犯罪预备行为已经通近侵害对象，已经威胁到法律所保护的权益时，应当允许对这种正在进行的犯罪预备行为实行正当防卫，这样将有利于及时有效地制止其继续实施更严重的不法侵害。 客观地讲，窃贼深夜爬墙翻窗企图入室的行为是具有较大的社会危害性的。一方面是由于罪犯在特定的时间、地点实施的这种犯罪，室内居民在熟睡之际通常是欠缺必要的警觉的，他们一般也不可能随时防备入侵者;另一方面是基于窃贼的犯罪方法的随时可转化性。这些 罪犯往往有多手准备，能偷则偷，偷不成就抢，抢不成就实施伤害、杀人行为。这种夜间入户型的犯罪，时处于熟睡中毫无防范的主人来说，其社会危害性的严重程度是不可低估的。在刑法和有关司法解释中，对入户抢劫、入户盗窃都作T特别的规定，要适用较重的法定刑，或者把“入户”作为构成犯罪的重要条件。在对1979年刑法进行全面修仃时，当时的刑法修订草案(征求意见稿)中也曾经有这样的内容:对以破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入他 人住宅的行为，可以适用特别防卫权的规定。虽然后来删去了这个规定，但这也在一定程度上反映出立法者对公民住宅安全予以特别保护的意图。因此，对于同时具有非法侵入他人住宅性质的犯罪预备行为，也应该允许采取必要的、有效的防范或者防卫。并且对于这种情况下 正当防卫的限制不能过于苛刻，否则有违设立正当防卫的初衷。应当明确，这种防卫并不属于事前防卫。事前防卫是指那些针对尚未发生的不法侵害所采取的所谓的防卫而本案则与此不同，在此时，其不法侵害行为已经开始实施。这种不法侵害已经发生，并且处于正在进行的过程中。当不法侵害正在发生时，事先采取的预防性措施的防卫作用也正在发挥，也才有可能开始产生正当防卫的效果。可见，这种事先采取的预防性措施，要与不法侵害人的行为相联系，才能发挥正当防卫的效果。 更为重要的是，刑法关于正当防卫的时间条件，仅仅是规定“正在进行的不法侵害”。该条件要求不法侵害必须是“正在进行”，而并没有限定为必须是已经“着手”，对此项条件，通说(“着手说”)实际上是采取了限制性的理解。虽然在一般情况下这样的理解是合适的，但作如此严格的限制，并不完全符合立法本意。设立正当防卫制度的目的，在于及时有效地制止不法侵害，以保障合法权益。而犯罪预备行为也是一种正在进行的不法侵害，因此也应当允许对其实施正当防卫，特别是像本案中的这种行为(住户在自家阳台上设置电网以防范盗)。应当承认，在我国主流的民众观念中，大多数人都是认同其不具有犯罪性的、在一定程度上，刑事司法(也包括刑事立法)活动是应当考虑公众认同的程度问题的。① (三)本案的正当防卫是否过当及定罪问题 在本案中，由于没有证据证明都某某与同伙来到居民楼的目的是为了实施抢劫等暴力犯罪，因此，本案的正当防卫不适用刑法第二十条第三款关于“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定。那么本案的正当防卫是否过当呢? 根据刑法第二十条第二款的规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当，应当负刑事责任，由于这里的“明显超过”必要限度、造成“重大损害”的规定比较原则，因而对其含义的理解会有较大的分歧。考虑到本案没有证据证明死者携带有凶器，只能认定都某某的目的是为了盗窃，并且其犯罪尚处于犯罪的预备阶段。从该住户要保护的财产权与盗窃犯的犯罪手段及本案造成的后果(盗窃犯死亡)相比，应当认定为明显超过了必要限度并造成重大损害。因此笔者倾向于将本案认定为防卫过当，应当负刑事责任。那么该如何定罪呢?从主观上看，该住户不属于过于自信的过失，因为该住户并未采取防止危害结果发生的措施〕该住户在自家阳台上设置电网，一到晚上，就将插头插上电，电压为220伏。这样的行为可能致使窃贼触电，对这一点该住户应该是明知的。虽然触电者不一定会死亡，但是由于该住户的房子在三楼，在这样具有一定高度的墙上，如果发生触电，那么触电者将可能坠楼摔死，对此行为人应该是明知的。因此，这种情形不符合过失的特征。这种情况与非法设置电网，晚上通电，因为疏忽在白天忘记断电，以致他人触电身亡的案件是不同的，后者确实是属于过失犯罪。在本案中，该住户明知其行为可能发生他人触电坠楼死亡的危害 后果，并放任该危害结果的发生，属于间接故意，应当按故意杀人定罪。当然依法应当减轻或者免除处罚。 | 
