吴远国律师

未出资或未参与经营活动能否认定为合伙人

未出资或未参与经营活动能否认定为合伙人

【案情】

　　赵云、王小、李立约定共同开办一家餐馆，赵云出资20万元并负责日常经营，王小出资l0万元，李立提供家传菜肴配方，但王小和李立均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，王小撤回了出资，并要求赵云和李立出具了“餐馆经营亏损与王小无关”的字据。关于本案三个当事人能否认定为合伙人以及该字据的效力如何产生了分歧。

　　【分歧】

　　对于本案的赵云、王小、李立三人能否认定为是合伙人，以及出具的字据的效力如何产生了以下三种意见。

　　第一种意见认为赵云和王小是合伙人，李立不是合伙人，且认为该字据是无效的。理由是李立并未实际出资，而只是提供了菜肴配方，所以李立不属于合伙人，李立与赵云出具的字据是无效的。

　　第二种意见认为赵云和李立是合伙人，王小不是合伙人。理由是王小后来撤回了出资，因此“餐馆经营亏损与王小无关的字据”是有效的。

　　第三种意见认为赵云、王小、李立三人应认定为合伙人，出具的字据是有效的，但该约定只对合伙人的内部债务分担发生效力，而不能对抗合伙的债权人。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　首先，个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。个人合伙的出资种类不限，既可以是实物形态的，如房屋、资金、设备、工具等；也可以是无形财产，如劳务、技术以至信誉。技术既可以是专利技术，也可以是未经专利登记的专有技术，还可以是一技之长的某种技艺。总之，只要其他合伙人同意，出资方式几乎可以说是没有限制的。所以本案中李立提供家传菜肴配方，可以算做其他形式的出资，应认定为合法的合伙人。

　　其次，依据《民通意见》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。可见法律对个人合伙的成立要件要求并不高，可谓重实质轻形式。据此本案中赵云、王小、李立均应视为合伙人。

　　最后，依据我国法律的规定，退伙人对其退伙前已发生的全部合伙债务，与其他合伙人承担连带清偿责任。合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。

　　本案中三人既然是合伙人，就要无条件对外就合伙债务承担连带责任。因此，王小退伙后关于“餐馆经营亏损与王小无关”的约定有效，但该约定只对合伙人的内部债务分担发生效力，而不能对抗合伙的债权人，对外李南仍然应对其作为合伙人期间合伙所负债务承担无限连带责任。

　　综上，赵云、王小、李立三人应认定为合伙人，出具的字据有效。