吴远国律师

房地产开发项目转让的条件和方式

房地产开发项目转让的条件和方式

房地产开发项目的转让，是我国房地产开发企业获得国有土地使用权和房地产开发项目的方式之一，也是一些房地产开发企业从中获取收益的方式之一。但是，长期以来，就房地产开发项目转让的条件，在法律理论上和司法实务中都存在诸多争议；就房地产开发项目转让的方式，房地产开发企业也往往缺乏系统的了解和理性的认识。笔者试图从理论与实务出发，对房地产开发项目转让的条件和方式进行较为深入的探讨。
　　一、房地产开发项目转让的条件
房地产开发项目的转让并非是一个严格意义上的法律概念，因为房地产开发项目本身并不直接具有财产内容或直接表现为一种可交易的财产¹ ，只能说房地产开发项目的主体拥有着以土地使用权为核心的多种权利。因此，房地产开发项目的转让，就是项目原业主所拥有的与项目有关的各种权利的总体移转；而该等权利中土地使用权是核心，而且土地使用权的移转必然带动其他相关权利的转移。因此，房地产开发项目转让的实质，就是土地使用权的转让；反而言之，土地使用权的转让，也必然带动房地产项目的转让。土地使用权和房地产项目不可能分别转让。
　　正因为房地产开发项目转让的实质就是土地使用权的转让，因此我国《城市房地产开发经营管理条例》明确规定：“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件”，而该两条内容正是针对以出让方式或划拨方式所获得的土地使用权的转让而设定的条件。
根据上述第三十八条的规定，以出让方式取得土地使用权的，在转让房地产项目时应当符合以下两个条件：
　　1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
　　2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
　　如果房地产项目的转让欠缺上述两个法定条件，将会产生怎样的法律后果？
　　首先，从我国《城市房地产开发经营管理条例》及《中华人民共和国城市房地产管理法》相关规定的精神来看，欠缺上述任何一个条件，都将导致房地产项目的转让不能为相关行政管理部门认可，不能完成项目转让所需的相关手续的变更，受让方不能获得土地使用权，也不能获得房地产项目。也就是说，该转让房地产项目的行为不能得以完成，项目转让合同的目的不能实现。其次，从对合同的效力影响来看，单纯地审视上述关于两个条件的规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效情形的规定，我们可以得出一个似乎非常明确的结论，即：关于房地产项目转让的两个条件的规定属于行政法规的强制性规定，欠缺该条件则意味着违反了法律、行政法规的强制性规定，在此情形下签订的房地产项目转让合同则应当属于无效的合同。这一观点在2004年以前的司法实务中基本上得到了各级法院的普遍认同。直到2004年，才有个别法院的相关判例对此试探性地提出了不同见解；而最高人民法院在2005年8月发布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中充分考虑到我国现行的物权变动模式，第一次明确颠覆了这一观点。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，房地产项目的转让，如果欠缺上述第一项条件，即未取得土地使用权证书（未付清土地使用权出让金仅仅是未取得土地使用权证的原因，就土地使用权的处分而言，处分人是否付清出让金并无民事法律意义，除非出让合同对此有明确约定），则该房地产项目的转让将构成无权处分，形成效力待定的效果。因为，房地产项目的转让就是土地使用权的转让，转让方应当首先拥有针对某特定地块的土地使用权，方能转让该权利，否则其订立项目转让合同或土地使用权转让合同的行为就属于无权处分行为；而土地使用权作为一种不动产物权，拥有该物权的表征就是取得了相应的土地使用权证书；因此，转让方在取得土地使用权证书之前订立转让合同的行为，便构成无权处分的行为，“该转让合同为效力待定的合同”。其效力的补正条件为：转让方在当事人向人民法院起诉前取得了土地使用权证书，否则，该转让合同将成为一个无效合同。如果欠缺上述第二项条件，即未达到一定的投资开发条件，行政部门将不予办理与项目转让有关的权属变更登记，转让合同之目的不能达成，转让方的义务将不能完全履行；但是，转让合同的效力并不因此遭受影响，转让合同属于有效合同，而受让方可以就此通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度追究转让方的责任，从而获得救济。
　　此外，有一种观点认为，根据房地产业的市场准入制度，狭义的房地产开发项目的转让，受让方还必须是具有房地产开发经营资质的企业。《重庆市房地产开发管理办法》（重建委发【1995】288号）曾经明文规定：房地产开发项目的“受让方应当具备从事房地产开发的资格”。不过，目前占主流的观点认为，受让方可以是房地产开发企业之外的主体，因为受让方虽然不具备开发资质，不能独自实施房地产项目的开发权，但可以联合其他具备房地产开发经营资质的企业对其所获得的房地产项目进行开发；同时，受让方还可以选择不实施开发行为，而是将获得的房地产项目直接再转让给他方。
　　鉴于开发商所从事的房地产开发不可能在以划拨方式取得之土地上进行，因此，本文所探讨的房地产开发项目转让从严格意义而言，应当不涉及到划拨土地使用权的转让。但我们不能否认，在很多法律规定中载明的“划拨土地使用权转让”，有可能使得受让方最终获得对该土地的房地产开发经营权，不过这应当界定为受让方新获得了一个出让地的使用权、新获得了一个房地产开发项目，而非从原划拨土地使用权人处受让了一个房地产项目。其理由在于：划拨土地使用权在经有批准权的人民政府批准后，可以转让，这是划拨土地使用权转让的条件，也是建立在划拨土地使用权基础上的广义的房地产开发项目转让的条件。但是，划拨土地使用权本身不能用于以营利为目的的房地产开发经营，故在划拨土地使用权转让时不可能同时转让一房地产开发项目；但是，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，如受让方将该土地用作非公益目的的房地产开发经营，则受让方应当办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。受让方也由此获得了一个房地产开发项目。从形式上看来，受让方是通过一划拨土地使用权的转让获得了一个房地产开发项目，但实质上这一过程应当理解为：原划拨土地使用权人将其土地使用权交还给了国家，国家将该土地的使用权出让给受让方，并允许受让方以该土地进行一定条件的房地产开发。而所谓的划拨土地使用权的转让价款，应当被定义为转让方因放弃原拥有的划拨土地使用权而应获得的一定补偿。在2002年5月国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》出台后，用于房地产开发经营的土地之使用权必须由土地行政主管部门公开以竞买的方式出让，所谓的划拨土地使用权转让更明显地失去了其“转让”的含义。
　　二、房地产开发项目转让的方式
　　1、直接转让房地产开发项目
　　这是房地产开发项目转让最直接最明确的方式。受让方与转让方直接签订房地产开发项目转让合同，约定后者将其已拥有的某一房地产开发项目包括相应的各项权利（包括但不限于土地使用权）和义务转让给前者。根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，转让方和受让方应当在项目转让合同签订后先行办理土地使用权变更登记手续，之后在三十日内持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。
　　2、以单纯的土地使用权转让的方式实现房地产开发项目的转让
　　在该种模式下，转让方和受让方之间并不直接签订房地产项目转让合同，而是签订一份土地使用权转让合同，在该合同中甚至不涉及房地产项目的类似用语，合同内容简明直接地指向土地使用权的转让。但如前所述，某一地块的土地使用权和以该地块为基础形成的房地产项目是密不可分的，转让土地使用权必然意味着原房地产开发项目的转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。建设部《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》也明确规定：通过出让获得的土地使用权再转让时，受让方应当遵守原出让合同附具的规划设计条件，并由受让方向城市规划行政主管部门办理登记手续。土地使用权出让合同所反映的受让方的权利义务（包括规划设计条件的内容）正是一个房地产项目的主要内容。因此，以签订土地使用权转让合同的方式完全可以实现房地产开发项目的转让。
　　3、以股权转让的方式实现房地产开发项目的转让
　　此种方式的具体操作模式是：受让方与转让方（原土地使用权人和房地产项目主体）既不签订项目转让合同也不签订土地使用权转让合同，而是由受让方与转让方的股东签订股权转让合同，整体收购转让方的股权，受让方由此变为原土地使用权人和项目主体的唯一股东，拥有原土地使用权人和项目主体全部的所有者权益，实际操控原房地产项目的开发和经营。此种方式在形式上并未发生土地使用权的移转和项目开发权的移转，土地使用权人和项目主体依然是原来的公司，没有物权的变更、也没有项目主体的变更，但项目的实际控制者已经发生了改变。
　　此种方式的有利之处在于：由于对外的土地使用权主体和项目主体并未发生改变，因此无需进行相关的权属变更登记程序；不会产生与房地产交易相关的税、费，与直接的土地使用权转让或项目转让相比，可节省以下税费：相当于成交金额3％的契税、0.5的交易手续费、转让方须承担的5％的营业税和土地增值税2 ；同时还可合理规避因不具备土地使用权和项目转让的条件而导致转让不能的障碍。正因为上述有利因素，此种方式在房地产开发项目转让中得到了较为广泛的采用。
　　但此种方式也存在着不可忽视的弊端，主要体现为受让方将承担一般股权收购中作为收购方通常存在的风险。比如：收购方无法完全预知目标公司（即原土地使用权人和项目主体）的净资产是否与股权转让方所披露的完全一致，可能因为股权转让方的故意或疏忽行为（包括未披露的或有债务的发生）以及预期债权不能实现而导致目标公司的净资产实际大大低于股权转让合同的约定，收购方的所有者权益因此受到损害，向转让方的追偿也可能难以实现。
　　4、以出资成立联营公司并转让股权的方式实现房地产开发项目的转让
　　此种方式的具体操作模式为：受让方与转让方共同出资设立一个新的房地产开发公司，而转让方的出资即为其拥有的并拟转让的土地使用权。转让方出资义务的完成，则意味着新公司获得了原属于转让方的土地使用权和房地产开发项目；随后，受让方再将转让方对新公司的股权予以收购，其收购价款即可等同于项目转让价款。如此一来，新公司的股权全部为受让方所拥有，受让方间接地但又是实际地控制了新公司对该土地的使用权和相应的房地产项目的运作。
　　此种方式与上述第3种方式较为类似，操作程序上比第3种方式复杂，因土地使用权作为出资，将会产生相应税费；但是对于受让方而言，可以借此减少单纯地收购一个旧有公司股权因资产状况不明晰所带来的难以预期的风险。
　　5、在司法拍卖程序中以受让土地使用权或房地产权利的方式获得某一房地产开发项目
　　此种方式在前些年清扫城市烂尾楼时运用较多。受让人以参与司法拍卖的方式竞买获得某一烂尾楼的土地使用权或房地产权利，并同时获得对该烂尾楼项目进一步开发的权利，即获得一个房地产开发项目。受让人所获得的项目，可以与原项目内容完全一致，也可以与原项目内容不同。
　　以上五种方式，各有利弊，孰优孰劣，难以定论。房地产开发企业应当根据本企业的具体情况和要求、根据拟受让之房地产项目的具体情况及该项目原主体的具体情况综合分析判断，方能作出最恰当的选择。