上海绿城东方建筑设计有限公司诉上海筑邦文化传播有限公司服务合同纠纷案 上海市虹口区人民法院
民事判决书 (2013)虹民二(商)初字第906号
原告上海绿城东方建筑设计有限公司。
法定代表人何峻。
委托代理人肖光明，上海市光明师事务所律师。
被告上海筑邦文化传播有限公司。
法定代表人张修明。
委托代理人李道兵。
委托代理人杜冰，北京市大都律师事务所上海分所律师。
原告上海绿城东方建筑设计有限公司与被告上海筑邦文化传播有限公司服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人肖光明律师，被告委托代理人杜冰律师、李道兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2013年1月与被告达成口头订购期刊合同，向被告订购43种2013年全年各类建筑期刊。原告向被告支付了上述期刊全年费用30,798元后，被告未按约向原告递送刊物。现起诉要求被告按杂志订购清单发送杂志，在发送不能的情况下，退还原告杂志订购费30,798元。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。双方从未签订任何合同和订购清单，其与原告并无业务往来。原告所述的书籍和杂志均是由个人“李某某”提供。本案争执的30,798元系杂志款，而被告的主营业务是图书，被告没有杂志的业务种类。且据“李某某”反映，系争30,798元所对应的书目已由“李某某”提供给了原告，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，案外人“李某某”与上海筑邦文化传播有限公司曾签订《协议书》一份。协议约定，被告作为图书发行方，向“李某某”提供图书，“李某某”拿书后向最终客户销售图书。双方各自独立对外承担民事责任，“李某某”对外销售价格和区域自行决定，但价格不得低于其进价。如最终客户需要开具增值税发票的，被告可以提供代开发票及代收货款便利，在扣除“李某某”所欠图书款后，余款在一个月内返还。由此带来的法律风险由“李某某”承担。
2013年1月，原告与“李某某”达成口头订购协议，由“李某某”向被告提供2013年43种建筑杂志期刊，共计款项30,798元。2013年1月6日，被告向原告开具了4张增值税发票，共计金额30,798元，对应的货物名称为“图书”。2013年1月16日，原告向被告转账上述杂志款共计30,798元，转账凭证载明用途为“杂志费”。其后，原告称被告未按期向原告递送各类杂志，遂起诉来院。
另查明，审理中本院曾传唤“李某某”来院了解情况，其称与原告曾达成的是图书订购协议而非原告诉称的杂志订购协议。其已向原告提供了价值30,798元的图书，原告其后的付款正是支付该笔货款，不存在杂志订购一事，并提供了记录本记录佐证。该记录本中一页载明由“李某某”手书“欠书款30798元，2013元月5号发票已开款未付”，下面有原告前台工作人员范某某所写“发票已开，款未付2013.1.9”字样。对于“李某某”所谓欠书款30,798元一节，证人范某某述称，其当时仅确认被告已开票，原告未付款而已，并非其确认之前原告已欠其书款。“李某某”这一说法实则在偷换概念，以达到其赖账目的。
审理中，根据原告提供的证据反映，2012年“李某某”向原告提供了价值30,550元的各类建筑期刊，“李某某”以案外人上海正光数码科技有限公司的名义向原告开出了等值的增值税发票，项目记载为“书籍”。原、被告在庭审中一致确认，按照行业惯例，提供图书的交易模式一般是先供货，后付款。
鉴于“李某某”于本案有重大利害关系，本院依法通知其为本案的第三人参加诉讼，但其没有向本院提供有效的身份证明，其后在本院多次传唤下均无正当理由拒不到庭。本院通过其它途径亦无法查明其真实身份。
上述事实，有原告提供的杂志订购清单，增值税发票，银行转账凭证，证人范某某证言；被告提供的笔记本记录，协议书及当事人的陈述佐证，并经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，从现有证据反映，原告于2013年1月16日向被告转帐共计30,798元，对于该款性质，存在图书款和杂志款两种说法。但无论是图书款还是杂志款，“李某某”以被告名义收取后，应向原告提供等值的图书或杂志。现原、被告均确认图书供货为先供货后付款这一交易惯例，故“李某某”如收取图书款的，应提交其此前已向原告提供等值的图书证据。审理中，“李某某”仅提供了笔记本上“欠书款30798元，2013元月5号发票已开款未付”字样证据，认为已经供货。对于该“欠书款”文意表示，只能说明在被告开具发票的情况下，原告尚未付款，得不出此前已经供货的结论。更何况2012年原告亦是通过相同方法向“李某某”定购了全年的杂志，原告的说法有相应证据印证。审理中，“李某某”拒绝提供真实身份信息，且拒绝本院传唤到庭，无法提供向原告已供价值30,798元图书的直接证据，其诚信度较低，本院对其述称不予采信。
对于“李某某”与被告的法律关系一节，双方虽有协议明确各自在财务上独立核算，各自对外承担民事责任，但“李某某”无经营资质，客观上利用被告的名称对外经营，开具相应发票，并利用被告账户对外收款，实质上形成了挂靠关系。在“李某某”不能承担责任的情况下，被告应予承担相应责任。现“李某某”以被告名义收款后没有按期提供递送相应的杂志的服务，被告应退还原告相应的杂志订购费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，判决如下：
被告上海筑邦文化传播有限公司退还原告上海绿城东方建筑设计有限公司杂志订购费30,798元，于本判决生效之日起10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费569.95元(原告已预缴)，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长严萌根
人民陪审员张俊彪
人民陪审员唐尚德
二〇一四年二月二十五日
书 记 员吴慧洁
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