贪污受贿案件的成功辩护 |
| 分类：案例集锦 时间：(2014-08-23 10:02) 点击：816 |
贪污受贿案件的成功辩护 山西大同刑事辩护专家--闫国田律师 法律热线：15110712198
——王某受贿、贪污案 案情介绍及办案经过 本案被告人王某原系A市房地产交易管理处、产权产籍监理处处长，于 辩护词 审判长、审判员、人民陪审员： 通过查阅卷宗材料和会见被告人，辩护人一致认为检察机关指控的部分事实依法不构成犯罪，且部分事实因证据不足而指控不能成立。现详细论述如下，请合议庭予以考虑。 一、关于受贿罪部分 （一）检察机关指控的部分事实依法不构成受贿罪 1.王某收受三间门面房的行为依法不构成受贿罪 （1）三间门面房属于王某的投资所得且参与经营、管理 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）对十种“新型受贿犯罪”作了具体规定，其中第三条规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”该条对“合作投资经营型受贿”作了明确的诠释，实际上，按照是否有实际出资和参与经营、管理，可以将国家工作人员与他人“合作”开办公司或者“合作”投资经营的行为分为四类：一是既无实际出资，又无实际参与经营、管理的；二是有实际出资，但没有实际参与经营、管理的；三是无实际出资，但有实际参与经营、管理的；四是既有实际出资，又参与了经营、管理的。根据《意见》第三条，以受贿罪论处的只有第一种情况，其他三种情况均未予以规定，这实际上意味着对这三种情况一律不作为犯罪来处理。因此，在本案中，王某收受张琪三间门面房的行为不符合“合作投资经营型受贿罪”的行为特征。 王某供述：“……张琪和我商量，项目开发以后，需要到规划……等部门协调关系和到市房管局办理预售、测绘、总产证等业务，……他让我帮忙去办……张琪之所以送给我这三间门面房，从协调争取这个项目、到办理规划、施工许可、预售、产权等手续以及借用方正公司的资质，都是我帮他做的一些工作和帮助，在他开发步行街商住楼的过程中我给他帮了很多忙……” [1] ；张琪证言：“……2005年上半年……请他帮忙办理预售许可证。……具体都是王某办的……王某还帮我找了市房管局原局长边蕴芳，减免了部分费用。……2006年5、6月份，我申报办理总产权证时，也是王某帮忙填写了相关表格，给产权交易处贾华生等相关部门打了招呼，经边局长签批，很快就办下来了。……我考虑到王某帮我办了规划许可证、建筑施工许可证、房屋预售许可证、总房产证，还帮我协调了有关部门减免了部分城市基础设施配套费、人防费等等费用，节省三、四十万元钱。……。” [2] 根据王某的供述和张琪的证言，在办理规划许可证、建筑施工许可证、房屋预售许可证、总房产证等房地产开发与建设手续方面，除了部分手续是与张琪一起办理的，大部分房地产开发许可证书都是王某亲自办理的，而且测绘、规划设计等手续的办理均与王某的职权无关。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定，房地产开发是一项系统性、复杂性的建设工程项目，不仅涉及土地使用权的出让、建筑施工，还关联到城市规划、房屋销售以及相关许可手续的办理，因此，王某亲自帮助张琪办理了大部分规划许可证、建筑施工许可证、房屋预售许可证、总房产证等许可证书，实际上通过王某一系列参与A市方正房地产开发公司房地产开发与建设的行为，可以判断出其已经经营、管理了大部分房地产开发与建设项目。 而且，王某妻子杜某某可以作证：“在整个步行街商住房项目的开发过程中，王某还进行了资金和财物（黄沙、钢筋等建筑材料）的投资：2005年4月15日投资10万元现金和1万元黄沙、2005年投资18万元和2300元（交建委）、2005年5月30日投资2万元（办理施工许可证）。” [3] 杜某某将此笔投资款项的数额和用途记载于个人账本 [4] 中。王某也坚称：“张琪在开发步行街商住楼时，我曾经给他30万元用于投资，我家属的笔记本上有记录。” [5] 由此可知，杜某某证言、杜某某个人账本和王某在补充侦查阶段的供述能够相互印证王某投资建设步行街商住楼的事实。A市淮房房地产评估公司解散时，要返还股东退股金，其中有王某的退股金40000元，当时是由张琪代领 [6] ，之后也没有交给王某，虽然补充侦查阶段张琪称这40000元是王某借贷的，用来抵消债务，但其在侦查阶段多次坚称和王某夫妻之间没有债权债务关系 [7] ，王某更是坚持此40000元属于投资 [8] ，而且此份书证属于实物证据，其证明力当然大于张琪的言词证据，从这份《收款收据》，可以推断出王某将40000元现金投资于张琪（用于开发步行街商住楼项目初期的使用）的合理怀疑，而检察机关仅依据张琪的证言来排除王某投资的合理怀疑，没有达到证据确实、充分的证明标准。 另外，当时张琪是个体施工队老板，不具备房地产开发资质，就挂靠王健的方正房地产开发公司开发步行街商住楼项目，也没有支付王健任何挂靠费用，以上事项都是王某介绍和安排的，而且超出王某的职务范围，从侧面再次推断出王某与张琪合伙联合开发步行街商住楼项目的合理怀疑。基于上文的分析，王某的行为符合《意见》规定的第四种情形：既有实际出资，又有实际参与经营、管理。 （2）王某主观上不具备受贿的故意 受贿的故意，是指行为人认识到自己索取、收受财物是职务行为的不正当报酬，明知自己的行为会侵害职务行为的不可收买性，并对上述结果持希望或放任发生的态度。根据上文阐明的事实，本案中王某的投资、经营、管理行为客观存在，王某为了能够顺利开发步行街商住楼，到有关部门办理税费减免、许可证、产权证等事项，是房地产开发项目必然要经历的程序，项目完成之后，按照与张琪的约定获得三面门面房，是其投资、管理的合法所得，并不存在收受财物为他人谋取利益的事实。刑事理论和司法实践均普遍认为客观行为决定主观故意，既然王某和张琪存在房地产投资、开发、分工的真实意思表示，其投资、经营、管理行为就表明两人存在房地产开发合作、分工的意思，并不存在收受财物为他人谋取利益的意思，则不能断定王某存在受贿的故意。 故，根据罪刑法定原则，不应认定王某的行为属于“合作投资经营型受贿行为”，则依法不构成受贿罪。 2.王某收受李金华现金10000元的行为依法不构成受贿罪 依据我国《刑法》第385条之规定，所谓受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，该条明确规定“利用职务上的便利”是其客观构成要件要素之一。 为了进一步认定“利用职务上的便利”，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定受贿罪中“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权利，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。最高人民法院于2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《座谈会纪要》”）也明确规定了“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。 从本案事实和案情分析，王某收受李金华现金10000元，是为了帮助解决李金华与A市新中原置业有限责任公司之间的房屋买卖合同纠纷。王某供述：“……2012年7、8月份的一天……李金华提出请我帮忙找开发商协商解决她与新中原开发公司的纠纷，考虑到她是我同事丁辉的母亲，我就答应了她。李金华掏出一个信封给我，我推辞不要，她放下就走了。她走后，我打开信封，发现里面装有10000元现金。” [9] 李金华的证言：“……2007年我在东方百货楼上买来一套房子，由于当时不是一次性付款，开发商又将房子给了别人，为了解决这套房屋的归属问题，我在2012年7、8月份找到王某，王某说能帮我找开发商协商解决，我就送给了王某1万元钱。” [10] 根据王某供述和李金华证言，王某并没有利用职务上的便利为李金华谋取利益，而是协调解决李金华与A市新中原置业有限责任公司之间的房屋买卖合同纠纷，这种帮助解决房屋买卖合同纠纷的行为当然不属于王某本人职务上主管、负责、承办房地产产权、产籍、交易管理等公共事务的职权行为，既不存在收受财物与职务行为之间的对价关系，也没有侵害国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。 因此，犯罪嫌疑人王某收受李金华现金10000元的行为不符合受贿犯罪构成要件，依法不成立受贿罪。 3.王某收受黄恒3000元购物卡和梁作亮现金8000元、购物卡4000元的行为依法不构成受贿罪 根据我国《刑法》第385条之规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。据此，受贿罪分为“索取型”和“收受型”，其中“收受性”受贿罪的构成要件，除了“利用职务上的便利”、“收受他人财物”外，还必须具备“为他人谋取利益”。 为此，最高人民法院颁布的《座谈会纪要》对“为他人谋取利益”的认定做出了相应的解释，即“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”可见，“为他人谋取利益”包括三种方式：“承诺”、“实施”、“实现”。无论哪一种行为都是针对他人提出的“具体请托事项”进行的。因此，“具体请托事项”是“为他人谋取利益”的前提和基础。认定是否构成“为他人谋取利益”必须先查清是否存在“具体请托事项”。 依据本案事实和案情，黄恒于2012年春节送给王某3000元购物卡时并没有请求王某为其实施具体的事项，而是为了和王某加深认识，以便黄恒的公司在办理相关业务时能得到王某的照顾。王某证言：“2012年春节前的一天，黄恒一个人又到我的办公室，黄恒临走时，把3000元购物卡放在我办公桌上，我收下了。……我和黄恒以前不认识，他给我送这3000元购物卡，是因为我是市房地产交易管理处处长，他为了和我加深认识，还有黄恒公司的业务在A市刚开始，以便他公司以后到交易处办理相关业务时能得到我的照顾。……” [11] 除此之外，梁作亮分别于2011春节、2012年春节送给王某现金4000元以及在2011年中秋送购物卡4000元的目的是为了和王某加深感情，便于以后办理业务。王某供述：“为了加深感情，便于以后找我办理业务。” [12] 梁作亮证言：“……我之所以送钱和购物卡是为了和王某加深感情，便于以后我来找王某办理业务。” [13] 另外，受贿罪的本质特征是“权钱交易”，即 “具体请托事项”与“给予财物”之间应当具有因果关系和对价关系，只有存在“具体请托事项”，才有“交易”的前提和必要。 纵观本案的事实，黄恒给予王某购物卡是为了公司在开展业务时能够得到王某的照顾，从词语学意义上讲，“照顾”本身就是一个缺乏明确内容的模糊概念，至多属于“抽象请托事项”，况且依据王某的供述，“照顾”也没有具体的对象，更不能将其归入“具体请托事项”的外延。另外，梁作亮在春节、中秋节送给王某现金和购物卡是为了和王某加深感情，便于以后办理业务，这些都属于正常的人情往来。 因此，认定王某犯受贿罪，应当正确理解“具体请托事项”的内涵，查清“具体请托事项”的事实。对于王某收受财物，但没有具体、明确、特定请托事项的事实不应认定为受贿罪。 4. 检察机关指控的部分事实因王某主观上不具有受贿的故意而依法不构成受贿罪 （1）收受型受贿罪要求犯罪人具有为他人谋取利益的主观故意 受贿罪根据受贿行为的不同表现分为索取型受贿罪和收受型受贿罪，法律上对于收受型受贿罪的规定是：国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。即要求在国家工作人员的职务行为和请托人主动向国家工作人员交付的财物之间形成对价关系，并且国家工作人员利用职务便利为请托人谋取了利益， [14] 所谓谋取利益的最低要求是承诺为他人谋取利益 [15] 。因此，收受型贿赂犯罪的成立要求国家工作人员具有明知是利用职务上的便利而收受贿赂为他人谋取利益的主观故意，即受贿的故意：首先，行为人主观上具有索取或者接受贿赂的意思；其次，行为人认识到了自己索取、收受的是职务行为的不正当报酬，认识到自己的行为会侵害职务的不可收买性；最后，行为人对上述结果持希望或者放任的态度。 [16] 在此需要厘清的是收受财物的故意和受贿故意。 在受贿故意内容中，除收受财物的故意以外，还应包括明知财物是本人利用职务上的便利为他人谋取利益的报答物而予以收受的故意。对于事前受贿，收受财物与为他人谋取利益之间存在因果关系，并且行为人之间往往存在收受财物后为他人谋取利益的约定，即主观上明知是贿赂而予以收受。在这种情况下，受贿故意不难认定。但是事后受贿是否必须以事前约定为条件，在刑法理论上存在争议。陈兴良教授认为，这种事前没有约定而事后收受他人财物的事后受财行为不同于事后受贿，因为行为人主观上没有受贿故意而只有收受财物的故意。因此，事后受贿必须以事前约定为条件。 [17] 鉴于此，收受型受贿罪的成立必须要求国家工作人员具备利用职权为他人谋取利益的主观故意，即在请托人与受贿人之间达成“交钱” 与“办事”的共识，不要求完全以明示的方式表现出来，只要达到双方彼此知晓的程度即可。这种观点在2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中有所体现，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”如果不具有为他人谋取利益的主观故意，即使收受他人财物的，也不构成受贿罪。例如感情投资、收受礼金等，属于收受赠贿，而不是收受贿赂。外国刑法中一般都有收受赠贿罪之设立，我国则未设这一罪名。在这种情况下，根据罪刑法定原则，不应以受贿罪论处。 [18] （2）王某部分收受财物的行为并不具有为他人谋利的主观故意 在检察机关指控的二十四笔所谓的受贿事实中，存在部分事实即收受潘心好5000元、收受周建民20000元、在2010年收受尚书杰20000元、在2010年收受牛和富20000元、收受苏兆永20000元、收受侯勤才5000元，因“请托人”请求王某帮助办理产权证等业务时并没有以明示或者默示的方式约定事成之后给予报酬，仅仅以“请托人”事后为了表示感谢而接受财物的行为来推定王某主观上具有受贿的故意是不符合法理的，此点在王某的供述以及“请托人”的证言中也可得到相互印证。因此，在“请托人”请求帮助办理房产业务时，王某与“请托人”之间不可能达成“权钱交易”的共识，王某在事后收受财物时也不具有利用职权为他人谋取利益的主观故意，其行为应当属于收受赠贿，依法不构成受贿罪。 综上，王某收受潘心好5000元、周建民20000元、尚书杰20000元、牛和富20000元、苏兆永20000元、侯勤才5000元，共计90000元现金，因事前没有约定且不具有受贿的故意而依法不构成受贿罪。 （二）检察机关指控的若干事实未达到证据确实、充分的证明标准 我国《刑事诉讼法》规定有罪判决的证明标准是 “证据确实、充分”。本案中检察机关提供的证据不足，无法达到案件事实清楚、证据确实充分的证明标准，现详细论述如下： 1.关于王某在工程承包以及工程结算方面为张琪提供帮助的证据不足 虽然王某的供述与张琪的证言都提到张琪逢年过节送给王某4000元现金的目的是为了承包A市房地产开发公司的部分工程以及能够及时结算工程款，但是检察机关没有提供证据证明A市房地产开发公司与张琪之间存在工程承包关系。我国《建筑法》第十五条明确规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。由此可知，法律无一例外地要求建筑工程承包合同要签定书面形式，然而，A市房地产开发公司与张琪之间没有签订任何形式的书面合同，也没有任何工程结算方面的财务、会计资料，因此，检察机关指控王某在工程承包以及工程结算方面为张琪提供帮助的证据不足。 2.关于帮助周建明办理土楼新村房产预售许可证的证据不足 依据周建民2013年1月15日的询问笔录，B区检察员向其出示《A市房管局商品房预售许可证》的时间为2013年1月15日 [19] ，而此份书证是由周建明于2013年元月19日送达 [20] ，即检察机关获得这份书证的时间是2013年元月 19日，因而B区检察员在2013年1月15日是无法向周建明出示《A市房管局商品房预售许可证》的，既然如此，周建明2013年1月15日的询问笔录不具有真实性和客观性，应予以排除。因此，王某的供述无法得到周建明证言的印证，则王某帮助周建明办理土楼新村房产预售许可证的证据不足。 3.关于帮助苏兆永办理天香花园小区商铺产权证的证据不足 王某供述：“我出面协调房地产交易大厅的交费窗口，并带着市价格认定中心工作人员到小区现场，对苏兆永的商业用房做了价格认证，并以此作为依据到交易中心交纳税费，之后我安排交易中心窗口尽快给苏兆永办理了产权证。”苏兆永证言：“……王某带着市价格认定中心工作人员到天香小区现场，对我的商业用房做了价格认证，我以这个价格认证作为依据到交易中心交纳税费。”虽然王某和苏兆永称交纳契税是以价格认证为依据，但是安徽省契税完税情况证明以及苏兆永的商品房买卖合同 [21] 能够相互印证苏兆勇是以合同价格为依据交纳契税的事实，而且此份书证的证明力明显高于王某、苏兆永的言辞证据。因此，王某以价格认证为依据帮助办理天香花园小区商铺产权证的证据不足。 4.关于收受刘波现金10000元以及办理青和宝地小区总产权证的证据不足 王某供述：“……刘波为让我在办理青和宝地小区总产权证方面提供帮助，2010年11月的一天，刘波到我办公室，送给我现金10000元……” [22] 而刘波证言：“……2009年11月的一天，……我到王某办公室请王某帮忙办理‘青和宝地’小区总产权证，王某答应了。临走时，我将10000元好处费送给王某，王某收下了。” [23] 由此可知，关于刘波送给王某10000元现金的时间，王某供述是2010年11月的一天，刘波证言是2009年11月的一天，两者存在不一致的情形，时间相差约1年。而且，青和宝地小区总产权证的实际登记时间为2009年7月15日 [24] ，依据王某供述，青和宝地小区总产权证的办理时间应该在2010年11月之后，再依据刘波证言，青和宝地小区总产权证的办理时间应该在2009年11月之后，由此进一步说明：不管是王某的供述，还是刘波的证言，都与房地产权证的登记时间相矛盾。因此，王某收受刘波现金10000元以及帮助办理青和宝地小区总产权证的证据不足。 5. 关于收受张长化现金10000元以及在工程施工、工程款结算方面提供方便的证据不足 王某供述：“……为让我在工程施工、工程款结算方面提供帮助，2001年的上半年的一天，张长化在施工现场送给我10000元现金。”而张长化证言：“大概在2001年上半年……在装修过程中的一天，我到王某的办公室，我对他说：‘黎苑装潢公司承建了部分办公室和会议室的装潢工程，以后请你多关照。’王某说：‘都是房管局下属单位，照顾是应该的。’然后我就从随身带的手提包里掏出一个信封，信封里装有10000元现金，放在王某办公桌上，我就走了。”可以看出，王某说到送钱的地点是在工现场，而张长化提到送钱地点是在王某办公室，两者的言词证据相互矛盾。另外，检察机关指控王某在工程施工、工程款结算方面给张长化提供方便，并没有提供直接证据证明A市房管局与黎苑建筑装潢有限责任公司之间存在施工承包关系，而且根据我国《合同法》第二百七十条之规定：建设工程合同应当采用书面形式。但是，检察机关没有提供A市房管局与黎苑建筑装潢有限责任公司之间的施工承包合同。因此，王某收受张长化现金10000元以及在工程施工方面提供方便的证据不足。 6.关于帮助李祥坤办理金海燕小区分户房产证的证据不足 虽然王某的供述与李祥坤的证言都提到李祥坤送给王某8000元现金的目的是为了请其帮忙办理金海燕小区分户房产证，但是检察机关没有提供金海燕小区的分户房产证，则不能充分证明王某帮助A市平安房地产开发有限责任公司办理金海燕小区房产证的事实。因此，检察机关指控王某帮助李祥坤办理金海燕小区分户房产证的事实没有达到证据确实、充分的证明标准。 7.关于办理相城汉府小区住户按揭手续的证据不足 王某供述：“……2009年初的一天……侯勤才到我的办公室向我提出为方便小区住户办理按揭手续，请我安排几名交易处工作人员加班到小区现场分户产权和按揭相关手续，我答应了。……大约过了几天，侯勤才到我的办公室说：‘谢谢你专门安排人员到现场办理按揭手续……’侯勤才临走时他从口袋里拿出一个信封放在我的办公桌上，他走后我打开信封发现里面装了5000元现金……” [25] 侯勤才证言：“……事后为了表示对王某的帮忙感谢，在2009年3、4月份的一天，我带着5000元现金到王某的办公室，说明来意，放下钱就走了。” [26] 根据王某的供述和侯勤才的证言，王某安排上门办理住户按揭手续的时间应该在2009年初至2009年3、4月份之间，而依据A市房屋产权产籍监理处出具的《情况说明》 [27] ，可以判断出：上门办理抵押登记业务的时间是2009年7月份，由此可知：办理相城汉府小区住户按揭手续的时间存在不确定性。而且，A市房屋产权产籍监理处出具的此份《情况说明》本身不具有证据能力或证据资格，不能证明王某安排上门办理相城汉府小区住户按揭手续的事实。 8.关于收受黄恒6000元超市购物卡的证据不足 王某供述：“……2012年4、5月份的一天……黄恒到我办公室，他向我提出请我帮忙办理“金地御景”楼盘的预售许可证，我答应了。黄恒把3000元钱的大润发购物卡放在我的办公桌上就走了，购物卡我收下了。” [28] 黄恒证言：“是我从真棒超市用现金购买的。第一次送给王某真棒超市购物卡……是用一张真棒超市红丝的购物卡卡袋装的3张卡。第二次送给王某……也是用真棒超市红色的购物卡卡袋装的3张卡。” [29] 依据王某的供述和黄恒的证言，关于收受黄恒超市购物卡的名称，王某认为是大润发超市，而黄恒认为是真棒超市，两者的言词证据不相一致。而且检察机关也没有提供相关实物证据证明黄恒送给王某超市购物卡的真实情况。因此，王某收受黄恒6000元超市购物卡的证据不足。 9．关于帮助吕家琴办理预售证和房屋抵押拆备案方面提供帮助的证据不足 虽然王某的供述与吕家琴的证言都提到吕家琴送给王某3000元现金的目的是为了请其帮忙办理凤凰城小区预售许可证，但是检察机关没有提供凤凰城小区的预售许可证，则不能充分证明王某帮助A市蓝宇相王山庄置业有限责任公司办理凤凰城小区预售许可证的事实。为了指控王某在A市蓝宇相王山庄置业有限责任公司办理房屋抵押拆备案方面提供帮助，检察机关提供的证据是是A市产权产籍监理处出具的《情况说明》：“经业务系统查询在2012年4月至9月期间，A市蓝宇相王山庄置业有限公司的‘凤凰城’小区合同撤销备案业务中成批撤销的业务由王某安排办理大约170件。”[30] 由此可知，此份《情况说明》并不是业务系统，无法直接证明合同撤销备案是由王某安排办理的，而且此份《情况说明》本身不具有证据能力或证据资格，不能证明王某安排办理凤凰城小区房屋抵押合同撤销备案业务的事实。 综上，王某收受张琪40000元、周建明20000元、苏兆永20000元、刘波10000元、张长化10000元、李祥坤8000元、侯勤才5000元、黄恒6000元、吕家琴3000元，共计122000元现金，因证据不足而指控不能成立。 二、关于贪污罪部分 根据《刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。从贪污罪的构成要件看，成立贪污罪，在客观上必须利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，在主观上必须具有贪污的故意和非法占有目的。纵观本案事实，王某客观上既没有利用职务之便，也没有隐瞒事实，主观上更没有贪污的故意。因此，王某调换房改房时少缴房款97216.90元的行为依法不构成贪污罪。现详细论证如下： （一）王某客观上既没有利用职务之便，也没有隐瞒事实 依据本案的事实，王某申请调换房改房行为本身符合A市房产政策。鉴于此，王某以A市房管局局长何某在房改房调整申请上的批示、《A市公有住房买卖合同书》、《A市公有住房出售审批表》以及《公有住房出售价格核定表》 [31] 公开申请调换房改房，是符合A市房改房调换政策和程序的，而且在调换房改房的申请流程中，需要房管局局长何某的批示和房改科刘广三的审批，王某才能办理房产证等手续，因此，房改房的审批并不属于王某的职务范围，更无法利用职务上的便利在申请调换房改房时亲自实施审批行为，王某以每平方米535元的价格顺利通过审批，是因为房改科工作人员没有尽到谨慎的审查义务。 负责房改办审批工作，主要审批公有住房价格核定表、公有住房买卖合同书、公有住房审批表工作的何某可以作证：“ ……2013年1月份的一天，王某又到我办公室，他说房管局领导同意了，并把何某局长在他调整房改房申请上的批示拿给我看了。我一看有局领导批示，王某参加房改的资料也齐全，我就在买卖合同书、A市公有住房出售审批表中签字、盖章审批了。……王某只说领导同意了，他没说领导同意按什么价格调整房改房，也没有说调整后房改房的具体面积，我也没有细问。因为王某是我们房管局的开发公司经理，自己单位职工，我又看到了何某副局长的批示就没有细问价格和面积的事，就给王某审批了。” [32] 王某以535元/㎡的价格申请房改房时，作为负责房改审批工作的国家工作人员何某并没有仔细审查《A市公有住房买卖合同书》、《A市公有住房出售审批表》上的房改房价格和面积，仅以王某是A市房地产开发公司的经理和何某局长的批示就审批签字，明显存在职务上的过失，而且何某局长的批示只是同意王某调换房改房，并没有同意按照535元/㎡的价格进行调换。故，检察机关不能以房改科工作人员的过失行为来认定王某的职务行为。 除此之外，王某也没有隐瞒房改房的申请价格。陈德胜同志在市房改方案实施动员大会上的讲话《解放思想 坚定信心 积极稳妥地全面推进我市住房制度改革》，明确表示：“……我市这次出售公有住房按成本价执行，按93年水平测算，我市住房建设的成本价为535元/平方米，……职工超住房面积购房，除享受住房使用年限折扣外，不再享受别的折扣政策。” [33] 《A市城镇住房制度改革宣传提纲》也进一步明确规定：“职工购买公有住房，其面积控制标准可按皖[1982]10号文件执行，亦可按家庭成员每人20平方米建筑面积（独生子女按两人计算）确定，超面积部分仍然执行成本价，但除享受住房使用年限折扣外，不再享受别的折扣政策。” [34] 由此可知，A市职工基本都是按照535元/平方米的价格申请或者调换房改房的，以部分职工购房为证，他们申请房改房的价格也没有按照当年房改房的成本价执行。王某1997年第一次参加房改取得位于A市第二实验小学北侧的81栋403号房屋，该房屋于2002年房改时被A市房地产开发公司收回，后来梁艳秋参加房改并于2003年4月10日取得该房屋，也没有按照当年房改的成本价805元/平方米执行，反而是按照655元/平方米的成本基础价购买的 [35] 。因此，辩护人认为，王某并没有隐瞒房改房的成本基础价，而是按照《A市城镇住房制度改革宣传提纲》的规定以及其他职工参加房改房的申请价格进行填报的，也没有隐瞒房改房的面积，而是在《A市公有住房买卖合同书》上如实填写调换房的实际面积：185.67平方米。 综上所述，王某并没有以骗取的方式非法占有房改房，也不符合骗取型贪污罪的隐秘性特征，更无法利用职务上的便利亲自实施审批行为。 （二）王某主观上没有贪污的故意和非法占有目的 上文已经详细分析了《A市城镇住房制度改革宣传提纲》关于房改房成本价的规定：超面积部分仍然执行成本价，以及其他城市职工参加房改房以及调换房改房的成本基础价：535元/平方米或者655元/平方米，都没有执行805元/平方米的价格，在此无需赘述。辩护人进一步分析，客观行为决定主观故意，王某依据一系列公开、明示、正常的申请程序填写A市公有住房出售审批表以及其他职工申请或调换房改房都基本没有执行805元/平方米的价格，可以判断出：王某并不明知自己的行为会发生侵犯公共财产的结果，则其主观上没有贪污的故意，也不符合骗取型贪污罪的隐秘性特征。 正如刑法格言：“无犯意则无犯人”。所以，王某申请调换房改房少缴房款的行为因主观上不具备贪污的故意而依法不构成贪污罪。 最后，辩护人想申明：被告人王某在辩护人多次会见时，坚称自己在A市纪委立案调查期间所做的笔录中有自首、立功的材料，且A市纪委曾在案件移交司法机关之前制作了王某自首情节的书面材料。而且，王某庭审时再次强调在A市纪委结案的见面材料中有其自首、立功的材料，法庭也当庭表示在庭后向有关部门核实、调取。希望法庭能够认真考虑我们的意见，对本案作出公正的判决。 案件评析 在司法实践中，仅依据受贿人、“行贿人”的言词证据就认定构成受贿犯罪的情形非常普遍。随着司法机关办案人员的水平不断提高，言词证据中的“硬伤”可能会越来越少。依据排除一切合理怀疑的标准来判断，受贿犯罪中的部分重要事实如涉案钱款的来源、职务范围、谋取利益等是不能简单地仅依据言词证据来证明。量刑情节在职务犯罪辩护中尤其重要，本案中，王某检举李某贪污80余万元，后检察机关对李某立案后通过继续侦查发现李某涉案达两千万元。虽然一审法院认定王某不构成重大立功，但辩护人认为在认定重大立功时应本着宽泛的原则而不是苛求。王某揭发他人犯罪行为，有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，从而实现刑法的确证，符合刑法设立立功制度的本意，理应构成重大立功。
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