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工程签证和索赔（如何管理建筑工程）

工程签证和索赔（如何管理建筑工程）

作者：山西乌金律师所闫国田律师

电话：15110712198，地址：大同市矿区锦绣家园园小区1栋2单元102室。建设工程承发包合同履行过程中往往会碰到工程签证和工程索赔的问题。一份建设工程承发包合同即使签订得再好，签约前考虑的问题再全面，在履约时免不了要发生根据工程进展过程中出现的实际情况而对合同事先约定事项的部分变更，这些都需要通过工程签证加以确认。同时，合同履行过程中一旦出现一方未能按合同约定支付各种费用，完成一定工作或赔偿损失时，另一方则需要通过工程索赔来实现自己的权利。可以说，工程签证和工程索赔是建设工程承包合同得以顺利履行和双方基于合同的利益得以全部实现的最后两道屏障。

（一）、概念和特征工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即可成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

    工程签证具有以下几个法律特点：

    ①工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为。工程合同履行的可变更性决定了合同双方必须对变更后的权利义务关系重新予以确认并达成一致意见。几乎所有的工程承包合同都对变更及如何达成一致意见作有规定。工程签证毫无疑问是合同双方意思表示一致的结果。因此，工程签证也是工程合同履行过程中出现的新的补充合同，是整个工程合同的组成部分。基于这样的认识，工程签证获得确认，即成为规范合同双方行为的依据。

    ②工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据。在工程结算时，凡已获得双方确认的签证，均可直接在工程形象进度结算或工程最终造价结算中作为计算工程价款的依据。如若进行工程审价，审价部门对签证单不另作审查。如若对签证认可的款项拖欠不付，引起诉讼，该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。

    ③工程签证是施工过程中的例行工作一般不依赖于证据。工程施工过程往往会发生不同于原设计、原计划安排的变化，例如设计变更、进度加快、标准提高、施工条件、材料价格等变化，从而影响工期和造价。工程施工过程中不发生任何变化是不现实的。因这些变化而对原合同进行相应调整，这是常理之中的例行工作。工程签证合同双方是对这些调整用书面方式的互相确认。在没有分歧意见的情况下，双方往往认识一致，不需要什么证据，只依据已经发生的变化，工程签证就能获得对方的确认。施工中经常有这样的情形：发包方主动向对方明确表示：“工程设计已经变更，你们按变更后的图纸组织施工。费用计算一下，我来签证。”只要发包方对承包方提交的费用计算没有异议并加以签字确认，这份工程签证就成为日后工程结算的依据。

    工程签证如何进行？工程签证的范围、由谁签字、通过什么程序……这些问题都应当在工程承发包合同中加以明确。我国建设部、国家工商局颁发的《建设工程施工合同示范文本》的合同条件部分，有关工程签证的规定散见于各个具体的条款中。比如第5条“甲方代表”中规定：“甲方代表的指令，通知由其本人签字后，以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。”第6条“乙方驻工地代表”中规定：“乙方的要求、请求和通知，以书面形式由乙方代表签字后送交甲方代表，甲方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。”这两条可以说是对工程签证的总体规定。

其它条文，如施工组织设计和工期、质量和验收、合同价款与支付、材料设备供应、设计变更、竣工与结算等条款中都涉及到具体的签证内容、方法与程序。

（二）、索赔的分类

1、按索赔当事人分类：

2、按索赔事件性质分类

3、按照依据分类。

（三）承包人如何向发包人索赔：

工程索赔主要是承包商向发包商的索赔，新版《建设工程施工合同（示范文本）》的“第36条索赔”规定：

“36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。

36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：

36.2.1索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；

36.2.2发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；

36.2.3工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

36.2.4工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

36.2.5当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（36.2.3）、（36.2.4）规定相同。

36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按1.2款确定的时限向承包人提出索赔。”

    此条就承发包双方之间如何确定索赔规定了对索赔证据、期限的要求，还规定了索赔通知程序，这是甲、乙双方在索赔事项求诸诉讼或仲裁之前内部进行协商解决所必须遵循的约定，使双方索赔权利的行使有章可循。

（四）、加强签证管理，重视工程索赔

1、严格执行《建设工程施工合同示范文本》，加强工程签证和工程索赔的签约管理。

    工程承包合同在签约时，在条款中应当对工程签证的范围、人员、签证权限、程序作出详细规定，以便具体落实操作，工程索赔的内容、程序、期限、方法必须设专款规定，这是签证和索赔管理的依据。实践证明：合同条款规定还只是纸面上的东西，真正理解有关规定，把签证和索赔的规定变成履行合同的自觉行为，需要进行专门的培训，需要进行认真的检查，这是搞好签证和索赔的重要前提。

2、建立严格的资料记录和保管制度。

    合同双方在履约过程中应当根据签证和索赔的不同要求按不同标准建立严格的资料记录和保管制度。针对工程建设的每一道工序、每一个环节及在其间发生的任何变化和更改，应该签证的要根据合同规定的程序、期限及时完成签证手续。对非签证事项或未及时签证事项要作出同期记录，包括双方会议纪要、信函往来以及所有的原始设计资料、图纸、材料采购资料及原始的交接签收记录等，并由专人负责加以分门别类，妥善保管，一方面可以作为双方提出索赔的根据，另一方面也是今后一旦涉讼的证据。

3、根据索赔条款的规定及时提出索赔，即时清结。

根据示范文本的规定，乙方应在索赔事件发生后20天内向甲方发出要求索赔的通知，这是对提出索赔期限的严格规定。作为承包方，必须在合同规定的期限内及时行使自己的权利。有些承包商往往碍于情面或担心以后的最终结算受影响，不愿在合同履行过程中根据合同本身的规定向发包方及时提出索赔请求，结果等到工程完工，内部索赔期限已过，同时由于当时未作详细记录，缺乏证据，也无从诉诸法律，结果白白丧失时机，丧失利益。其实这种顾虑是完全不必要的。随着合同意识的强化，合同双方严格按照合同规定履行合同是依法保护自身权利的最佳途径。一方及时提出索赔也便于对方按约及时作出反应，也最容易根据当时的真实情况解决问题，避免以后的扯皮与讼争。边施工、边签证、边索赔、边结算，合同双方如果能够通过有效的管理在每一分阶段结算中对签证与索赔进行即时清结，这是高效率的管理和运作方式，是合同双方追求的共同目标。

4、加强甲方代表和乙方项目经理的管理责任。

    甲方代表和乙方项目经理的人选和权限、责任均由承发包合同加以明确。在合同履约过程中，甲方代表和乙方项目经理分别代表发包方和承包方对整个工程建设进行管理，维护各自的利益。他们是工程签证和索赔的重要负责人和执行人，因此，加强甲方代表和乙方项目经理的管理责任是承发包双方得到顺利进行工程签证和索赔管理的重要保证。甲方代表和乙方项目经理首先应当提高合同签证与索赔管理的意识和素质，并应接受高层次、有针对性的培训，按约严格履行自己的职责，用切实有效的履约管理去获得一切应当的签证和索赔，同时预防和杜绝一切不应当的签证和索赔。

 5、随时进行签证、索赔咨询，聘请懂行的律师或专业咨询，服务机构进行有效的签证、索赔。

三工程审价和审计

（一）   审价与审计的区别

（1）法律属性不同:工程结算审价是民事法律行为，是横向民事主体之间的市场经济行为，而建设项目决算审计是行政法律行为，是纵向的政府行政管理行为；

（2）涉及范围不同:工程结算审价是对合同约定范围内已完工程量及其价款进行计算审核。基本建设项目审计是国家审计机关对建设单位财政投资规模，资金使用情况，有无截留国家资金，有无任意扩大投资规模，执行财经纪律等行为进行审查监督。

（3）法律效力不同:工程造价结算的审价结果一旦被双方确认对承发包双方具有法律约束力，成为结算工程款的依据。基本建设项目决算审计结果，对建设单位具有约束力，是上级行政主管部门对建设单位实行政监督的重要措施。

    由于工程结算审价报告与基建项目决算审计报告的法律属性不同。因此，在建设工程造价纠纷的民事诉讼中，经常作为证据使用的显然是审价报告，而非审计报告。这是由于两者不同的法律属性所决定的。

（二）、具有法律效力的审价报告，必须符合以下条件：

（1）审价主体合格.审价机构必须具备建设行政主管部门核准的相应资质等级，审价机构其资质等级分别按土建、安装、市政三个专业分为一、二、三级。审价机构按核定的资质等级，承接相应规模的审价业务。从事审价的人员必须经过培训，考试成绩合格，并取得《资格证书》方可执业。上述规定以确保审价工作的公正、客观、模范。

（2）审价程序合法.审价机构与委托人签订书面合同，明确审价范围及双方权利义务关系；收集审价必须的工程资料，必要时可察看现场，丈量工程，以全面、客观反映实物工程量；在资料齐全、情况熟悉的基础上，计算审核工程量，根据合同约定及定额规定计算工程费用，出具初审报告，以征求承发包双方的意见，根据双方意见修改审价初稿，再次征求意见。在双方意见不一时，主持双方协商统一认识，最后出具审价报告。对双方争议难以统一的意见，在审价报告中如实反映。

（3）审价资料合法充分.除合同及竣工图纸外，双方在履行合同过程中形成的会议纪要、经济签证、具有权利义务的联系单通知、技术核定单、等工程资料，经双方确认均应作为计算费用的依据。

（4）双方在审定报告中签字或盖章即具有法律效力成为双方结算工程款的依据。

（三）、审价报告的证据效力

    根据《证据规定》第四十七条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因此，作为工程造价结算依据的审价报告，作为民事诉讼证据，应当在法庭上出示，由当事人质证。经质证分别根据不同情况确定其证据效力：

    1、双方盖章确认的审价报告的证据效力

    审价报告经双方盖章却认即具有法律约束力。在催讨工程款案件的民事诉讼中，审价报告经庭审质证，即作为认定案件事实的证据。而且是证明效力较大的证据。

    2、委托方未盖章确认的审价报告的证明效力

    发包人在工程竣工验收后，收到承包方的工程结算书，委托审价机构对工程造价予以审价，以作为工程造价结算依据。然而在审价过程中由于种种原因，发包方对自行委托的审价机构出具的审价报告不予盖章确认。《证据规则》第十一条规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。由此可见，审价报告只有单方面确认，并非当然无效，更不必然重新审价。虽属单方面确认的审价报告，在民事诉讼中经法庭质证，没有相反证据不足以反驳的，可以认定其证明效力。

    3、委托方单方面认定的审价报告的证据效力

    发包方单方面委托审价，其审价报告未被承包方认可，所取得的报告其效力的能否认定？按照证据规定的精神，一方当事人提出单方面审价报告作为证据，另一方当事人有异议并提出反驳证明的，那么单方面的审价报告没有法律效力，更不具备证据效力，法院应重新委托鉴定。